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浅谈赠与合同的特征及效力/韩召峰

时间:2024-07-09 17:40:41 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8697
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浅谈赠与合同的特征及效力

韩召峰


  赠与合同是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受该赠与的合同。其中转让财产的一方为赠与人,接受财产的一方为受赠人。赠与合同中,与人向受赠人移转的一役是财产的所有权,因此,买卖合同作为典型的移转财产所有权的合同,其相关规定对于赠与合同具有参照适用效力。
赠与合同具有以下特征:
  1.赠与属于合同的一种。
  与属典型有名合同的一种,而非单方法律行为。因此,赠与要求在当事人之间存在有合意。在这一点上,赠与合同与遗赠明显不同,遗赠是被继承人在死亡前作出的将其财产在其死亡后赠与他人的单方意思表示,遗赠一般由继承法加以调整。
  2.在赠与合同中,必须存在给予行为,在减少赠与人财产的同时,使受赠人的财产因赠与而有所增加。
  3.赠与合同为诺成合同
  赠与合同为诺成合同还是实践合同,历来存在争议。在立法例上,《德国民法典》第516条、《日本民法典》第549条规定赠与合同为诺成合同,前苏联、东欧国家民法一针赠与合同规定为实践合同。我国以往的司法解释也将赠与合同作为实践合同加以规定,但《合同法》上,只要双方当事人意思表示一致,赠与合同即成立,依法成立的赠与合同,自成立时起生效,不以赠与人赠与物的将会作为俣同成立要件。
  4.赠与合同为单务、无偿合同
  在赠与合同中,受赠人并无对待给付义务,仅赠与人负有给付赠与财产的义务,故赠与合同为单务合同,为无偿合同。
  赠与合同的效力
  赠与合同为单务合同,仅赠与人一方负担约定的合同义务。赠与合同的效力主要是指赠与合同中赠与人所负担的合同义务。赠与人的义务主要有如下几项:
  (一)转移赠与标的物的权利
  赠与合同以使赠与财产的权利归于受产人为直接目的,赠与人的主要义务是依照俣同约定的期限、地点、方式、标准将标的物转移给受赠人。
  (二)瑕疵担保义务
  赠与合同中,一般不要求赠与人承担瑕疵担保义务。但有如下两种例外《合同法》第191条:
  1.在附义务赠与中,赠与的财产的瑕疵的,赠与人在附义务的限度内承担与出场人相同的违约责任。
 2.赠与人故意不告知赠与财产的瑕疵或保证赠与的财产无瑕疵,造成受赠人损失的,应当承担损害赔偿责任。这里所谓造成受赠人损失,是指受赠人因相信赠与物无瑕疵所产生的损失,解释上认为属于依赖利益的损失,不包括赠与物完全无瑕疵时所得的利益的损失。


北安市人民法院 韩召峰

注册资产评估师执业资格注册管理暂行办法

国有资产管理局


注册资产评估师执业资格注册管理暂行办法

国资办发〔1996〕35号


一、根据人事部、国家国有资产管理局联合颁布的《注册资产评估师执业资格制度暂行规定》及有关规定,制定本办法。
二、国家国有资产管理局和省、自治区、直辖市、计划单列市国有资产管理部门或其授权的同级资产评估协会为注册资产评估师执业资格注册管理部门。
中央机构资产评估师注册由国家注册管理部门办理,各地资产评估师注册由各省、自治区、直辖市以及省授权的计划单列市注册管理部门办理。各地注册人员要报国家局备案,经注册的人员其执业资格在全国有效。
三、申请注册应同时具备下列条件:
1.参加全国注册资产评估师执业资格考试成绩合格,获得注册资产评估师资格证书;
2.在国有资产管理部门授予评估资格的资产评估机构专职从事评估工作或从事审核确认资产评估报告工作的;
3.除获得博士学位之外,必须具有两年以上从事资产评估业务工作实践经验,经单位考核同意;
4.遵纪守法;
5.注册年龄在国家规定的职龄(60岁)以内,个别优秀人员可延长一至两个有效期,但最高年龄不得超过65岁。
1996年考试合格者在第一次注册时可适当放宽。
凡国家认定为注册资产评估师的人员也为具备申请条件人员。
再次注册者,应经单位考核合格,并加盖年检合格及更新培训合格专用章。
四、有下列情形之一者,不予注册:
1.不具有完全民事行为能力的;
2.受刑事处罚的,自刑罚执行完毕起至申请注册之日止不满2年的;
3.因在资产评估或相关经济业务工作中犯有严重错误受行政处分的,自处分执行完毕起至申请注册之日止不满两年的;
4.受吊销注册资产评估师注册证书的处罚,自处罚决定之日起3年内,不得参加注册资产评估师的考试和注册;
5.连续两年不执业,取消了注册证书的,自取消之日起,两年内不得申请再注册;
6.国家国有资产管理部门规定的其它不予注册的情形。
五、注册资产评估师资格证书一经获得,一直有效,但有下列情形之一者,应宣布证书无效,如再注册需按规定另行考取:
1.受吊销注册资产评估师注册证书处罚的;
2.因在资产评估或相关业务工作中犯有严重错误受行政处罚的;
3.受刑事处罚的;
4.经查出不符合注册资产评估师考试报名条件的;
5.其他不符合规定条件应做证书无效处理的情形。
六、申请注册应向所在地的注册资产评估师执业资格注册管理机构提交下列资料:
1.中国注册资产评估师注册申请表;
2.注册资产评估师资格证书;
3.学历及专业技术职称证明;
4.从事两年以上独立资产评估业务工作的证明及业务总结;
5.所在资产评估机构出具的工作证明及考核鉴定材料;
6.需要提交的其他证明材料。
再次注册者,应提交工作总结及应要求抽查的材料、单位考核意见、年检及更新培训证明等。
七、申请和注册按下列程序办理:
1.申请人向所加入的资产评估机构提出申请;
2.经所加入的资产评估机构审查同意后,由资产评估机构向其所在地的注册资产评估师执业资格注册管理部门提交上述第五条所规定的各项资料;
3.受理申请的注册资产评估师执业资格注册管理部门应当在每年规定的注册期内确定批准注册或者不予注册。对决定不予注册的,注册资产评估师执业资格注册管理部门应当自决定之日起15日内书面通知其加入的资产评估机构,由资产评估机构转交申请人。申请人有异议的可以自收到通知之日起,15日内向所在地注册资产评估师执业资格注册管理部门申请复议。如对复议决定不服,再向上级注册资产评估师执业资格注册管理部门申请复议。准予注册的人员,由地方注册资产评估师执业资格注册管理部门报国家注册管理部门备案。
国家国有资产管理局对全国的注册工作进行指导、监督、检查,对违反本规定的行为可以直接或责令省、自治区、直辖市和计划单列市注册资产评估师注册管理部门进行纠正和处理。
八、注册资产评估师注册有效期一般为3年,有效期满前三个月持证者要按规定主动到注册管理部门重新申请注册登记。
九、注册资产评估师执业期间,应主动接受资产评估知识的更新培训。在两次注册的间隔期内,接受培训时间不少于48个学时。培训后由注册管理部门在注册证上加盖培训专用章。
十、已办理注册登记的注册资产评估师应主动接受注册管理部门的年度检查,符合年检要求的,由年检主管部门加盖年检合格章。
十一、注册内容变更时,须在变更后30日内向注册管理部门申请办理变更手续。异地变更时,办理注册管理的部门要根据原注册管理部门开具的变更事项通知办理注册变更。
十二、《中国注册资产评估师注册证》由国家国有资产管理局统一印制管理,由发证部门填写,并收取适当手续费。
十三、申请注册每年办理一次。具体办理时间由各省、自治区、直辖市和计划单列市国有资产管理部门决定。
十四、本办法自1996年8月20日起实行。


简析交通肇事犯罪案件的审理
曹 勇

    交通肇事罪,是指行为人违反交通运输管理法规因而发生重大交通事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失,从而危害了公共安全的行为。其中最为常见的是驾驶汽车等机动车辆行驶过程中,违反《中华人民共和国道路交通管理条例》而发生的城市道路、公路上的交通肇事犯罪行为。
一、交通肇事案件中自首问题的认定
  虽然在道路交通法规中规定了在事故发生后,作为司机的义务应当是立即停车、保护现场并迅速报告公安机关,但是,如果事故属于是重大事故,其后果达到了应追究刑事责任的程度,构成了犯罪了,那么肇事司机的投案行为,就属于是犯罪范围的自首情节了。
  《刑法》第67条规定“对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的,可以免除处罚”。
  我国法律规定犯罪分子本人直接向司法机关主动投案;犯罪分子向所在单位或其他有关负责人员投案;犯罪分子被送去归案的;只要肇事者能如实交待肇事经过,并接受司法机磁审查和裁判的,都按投案自首对待。
  正因为是否认定肇事司机自首将关系到量刑的轻重,所以在办案过程中应当予以准确认定。但是在具体办案过程中,公安交通管理部门对交通肇事案件的破案经过及肇事司机的归案情况等情节重视不够,有的案卷中的“122”台报案记录等材料上对报案人的姓名、单位、联系电话以及和事故各方当事人的关系等情况,记录不详细,以致影响人民法院审理案件过程中对被告人的准确量刑。
二、对涉及交通肇事犯罪中从重处罚情节的认定
  《刑法》对交通肇事犯罪的量刑幅度分为三个档次;(一)对致人重伤,死亡或使公私财产遭受重大损失的,处3年以下有期徒刑或拘役,(二)对交通肇事后逃逸或有其他特别恶劣的情节的,处3年以上7年以下有期徒刑,(三)因逃逸致人死亡的,处7年以上有期徒刑。
  我国法律规定,犯有交通肇事罪,具有下列情节的,将在(一)(二)规定的量刑幅度内从重处罚。即:1酒后驾车的;2非司机驾驶机动车辆的;3驾驶无牌照车辆的;4明知机动车关键部件失灵仍然驾驶的。因为上述情节是法律规定的从重处罚的情节,直接关系到对交通肇事犯罪人的量刑幅度,所以在卷宗材料中应当必须具备以下材料:
  1?肇事司机是否是在酒精作用期间驾车的乙醇检验报告。
  2?肇事司机的驾驶资格的证明。这不但包括肇事司机的驾驶证件的复印件,还应有驾驶员档案查询表。特别是许多外地司机的驾驶资格更应严格审查,并由当地公安交通部门出具驾驶员档案查询表,因为在具体办案过程中已发现有的外地交通肇事犯罪分子钻了事故发生地公安部门查询外地司机档案不便的空子,而持伪造的驾驶证件驾车进京肇事的案件。
  此外,在办案过程中还应注意肇事者的驾驶证件的有效与否的问题。根据公安部(1989)公交管字第85号文件的规定,无证驾驶包括:1根本没有驾驶证的;2虽有驾驶证但没有准驾肇事车型的;3所持驾驶证已经失效的;4驾驶证被依法扣留期间驾车肇事的等情况。办案人员应注意肇事者是否具有上述情节,特别是肇事者的驾驶证件是否超过审限期。因为对驾驶人员的年检是为防止驾驶者患有足以影响观察、判断事物能力和控制行为能力的疾病,而《中华人民共和国道路交通管理条例》第26条第5项也明确规定了“未按规定审验或审限不合格的,不准继续驾驶车辆”。如果未经年检的驾驶人员驾车肇事,应当认定为其所持驾驶证件已经失效。
  3?机动车行驶证明材料。这是因为驾驶无牌照的机动车上路行驶而构成肇事犯罪的将从重处罚。另外根据公安部的有关规定,肇事司机虽有驾驶证,但是驾驶的并非是驾驶证件上准驾车型的,按照无证驾驶处罚。所以卷宗中应当具备车行驶证件及公安交通管理部门出具的机动车辆档案查询表,并注意肇事车牌号、车型与档案记载是否一致。
  在涉及交通肇事刑事附带民事赔偿的案件中,机动车行驶证明等材料还是人民法院准确认定肇事机动车辆所有人,判定民事赔偿责任承担的重要证据。
  4?机动车的检测应由公安交通管理部门的车辆管理所出具事故车辆鉴定表,对事故车辆的制动系统、转向系统、灯光系统等关键部件作出鉴定。因为这些情节将涉及事故各方责任比例的认定,所以应由公安交通管理部门来出具证明,而有些卷宗材料中仅有检测厂的机动车上线检测单是不够完备的。(下转第45页)
  (上接第43页)在有些限速路段发生的交通肇事案件,还应出具机动车车速鉴定报告,以便司法机关来准确划分责任比例大小。
  三、交通肇事财产损失的认定问题
  对交通事故财产损失的认定将直接关系到对犯罪人的量刑。因为法律规定了交通肇事造成公私财产直接损失数额在3万元至6万元的,处3年以下有期徒刑或者拘役;造成财产直接损失在6万元以上的,处3年以上7年以下有期徒刑。
  在目前的办案过程中,对事故中财产直接损失的认定,一般多是指事故中被撞车辆的财产直接损失。对车辆损失的认定有的办案机关是以保险公司的赔偿估价为标准,有的以修理厂的修理费用单据为标准。但因为这些单位的修理零部件的价格差异和赔偿标准各自不同而造成对事故车辆的损失认定不能统一,这将直接影响到对交通肇事犯罪人量刑幅度的掌握。所以在办案中应由公安交通管理部门统一掌握事故车辆的损失认定标准,并作出相应的《道路交通事故车辆估损凭证》等财产直接损失证明材料。
  
  (作者单位:北京市朝阳区人民法院)