商 品 房 买 卖 中 的 定 金 问 题

高 原


定金作为我国担保法明文规定的一种债的担保方式，对保障债权的实现具有很大保障作用。由于担保合同是主合同的从合同，因此定金担保合同也为从合同，我国担保法第5条也作出了明确规定。在担保法理论上，一般认为定金可分为五类，分别为：1、成约定金。指定金的交付是合同成立的条件，只有当定金交付时该主合同才成立或生效；2、证约定金。其主要作用是证明主合同的成立；3、违约定金。指当交付定金的当事人若不履行合同义务时，接受定金一方当事人可以没收定金。如果接受定金一方当事人不履行合同时，应双倍返还定金。因此，该种定金具有明显的惩罚性；4、解约定金。是指合同当事人以支付定金为代价而取得解除合同的权利，当交付定金一方当事人解除合同时便适用定金条款予以处理；5、立约定金。是指一方当事人与另一方当事人此时并未成立合同，而是支付定金的一方当事人保证将来与另一方当事人签订合同，否则便不得要求返还定金。一般认为，我国担保法所规定的定金兼有违约定金与证约定金的性质与作用。
现在很多房地产开发企业（以下统称出卖人）在与买受人正式签订预售合同或房屋买卖合同（以下统称房屋买卖合同）之前，都自行制作了一份统一格式的认购书，要求买受人必须向其交付壹万元到两万元不等的认购订金（现大部份已改为定金），并且明确约定：如果买受人在一定期限内不与出卖人签订房屋买卖合同的，将不退还已收取的订金（或定金）。由于此时正式的购房合同条款买受人并不知晓，有些买受人甚至连房屋的基本情况都无法准确知道，而到了签订正式的房屋买卖合同时，却由于合同中有种种不平等条款，或者房屋具体结构、设计、居住环境发生变化，或者在交付使用时间、办理房产证的期限、违约责任等方面无法与出卖人达成一致意见，从而导致买受人无法与出卖人签订合同。此时买受人如果想收回订金（或定金），却又因认购书中订金（或定金）条款的约定又很困难，极大的损害了买受人的合法权益。
首先，我们应当对出卖人所收取的订金或定金的性质作出准确的判断与认定。对于订金，目前我国的法学理论中并未发现相关论述，而在实践中由于每一个出卖人的条款各有差异，无法给其一个较为准确的含义。那么出卖人为什么在房屋出售的过程中会收取这种款项呢，原来在某些地方法规或规章中有所规定，如广东省第九届人民代表大会常务委员会第四次会议于1998年7月29日通过的《广东省商品房预售管理条例》第23条规定：预购人与预售人签订书面的商品房预购销合同前，经双方协商同意，预售人可以向预购人收取一定数额的商品房预购订金；预售人收取订金前，应当向预购人提供商品房预购销合同草案。收取商品房预购订金时，预售人与预购人应当订立书面协议，约定所收订金的具体数额和退还与不退还的具体办法。预售人与预购人签订书面的商品房预购销合同后，预售人向预购人收取的商品房预购订金应当转作预购人支付的商品房预售款。广州市人民政府于1998年12月24日发布的《广州市商品房预售管理实施办法》第12条也有同样的规定。从这两个法规或规章的内容来看，并没有双倍返还的规定，实践中出卖人在认购书中也未约定自己在某些情形下负有双倍返还的义务。而且双方当事人还可以协商该订金是否可以退还。因此，与作为一种担保方式的定金的特点与作用相比，具有明显的不同。同时，这个法规或规章还明确规定了出卖人负有一个义务，那就是“应当向预购人提供商品房预购销合同草案”，但在实际操作中出卖人却根本就没有这样做。对于这种订金的处理，最高人民法院在2000年12月8日发布的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第118条作出了相应规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。看来，最高人民法院也并未完全把订金与定金等同起来。笔者认为，不管在法学理论中还是在司法实践中，在没有明确约定其定金性质的情况下，订金是不能作为具有担保性质的定金来处理的。对于这一观点，理论界与司法实践中似乎都没有太大争议。而且，对于这种可能严重侵害买受人的合法权益的规定，建议各有关机关根据相应的权限与程序予以废止。
对于买受人支付的定金而言，笔者认为目前仍然存在较多问题。从买受人支付的定金的作用来看，该定金应属立约定金。从认购书的性质上来说，其并不是或不能完全是一份正式的买卖合同，按照合同法理论来定性应是一种缔约行为。而我国担保法第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”很显然，在房屋买卖合同尚不存在的情况下，该从合同（即定金合同）的效力就无从谈起。但是由于有关定金的法律规范属任意性规范，所以在合同实践中是允许当事人自行约定的，“担保合同另有约定的，按照约定”即是法律对该行为予以认可的体现（担保法第5条第1款）。同时，根据最高人民法院发布的《关于适用》第115条规定：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还订金。其后最高人民法院于2003年4月28日颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。广东省高级人民法院发布的《关于合同法施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》第22条也规定：商品房的预售方与预购方签订商品房认购合同，约定预购方的定金担保其将来与预售方订立正式的商品房预售合同，如果认购合同是当事人的真实意思表示，内容合法，应当认定有效。从上面两个司法解释与一个内部指导性文件我们可以看出，不论是最高人法院的司法解释还是地方人民法院的指导性意见，都对立约定金予以了相应保护。但不同的是，最高人民法院认为该行为属于“设立担保的行为”，或者是把认购书当作是另一种形式的定金担保合同，而广东省高级人民法院却认为是“商品房认购合同”。笔者认为广东省高级人民法院的定性值得商榷。认购行为只是表示买受人有与售房者订立买卖合同的愿望，属于合同法规定的缔结合同的过程或阶段，不论是从法理上还是法律规定上都没有“认购合同”这一分类及规定。但对于该行为的定性似乎并不重要，更重要的是这些规定极容易在司法实践中引起误解或者将这些规定进行错误的运用，从而损害买受人的合法权益。笔者注意到，最高人民法院的第一个司法解释中只是限于“拒绝订立合同”的行为，也就是说如果合同一方当事人（通常情况下主要是买受人）只要不是“拒绝订立合同”，例如双方当事人就房屋价格、结构或其变化、交付使用时间、办理房产证的期限、违约责任等方面争议较大，根本无法达成一致意见，此时责任有可能是出卖人或买受人一方，也有可能是双方都有责任，就不能简单地认为不能订立房屋买卖合同的责任或原因在于出卖人或买受人其中一方。对于最高法院的第二个解释就很难把握了，什么行为才能属于“因当事人一方原因”呢？在司法实践中真是很难确定。而对于广东者高级人民法院的规定，我们也只能理解为该定金条款的约定有效，如果当事人因上述原因意见分歧太大而无法达成一致意见时，同样不能简单地适用该条款而认定出卖人可以不予退还定金。否则，无疑将会严重损害买受人的合法权益。
笔者在从事法律服务的过程中，经常有买受人手持含有立约定金条款的认购书来进行咨询。由于出卖人订立合同时的优势地位，再加上其收受定金的便利条件，其往往在与买受人签订房屋买卖合同时约定一些不平等条款，根本不予考虑买受人的意愿，特别在房屋设计变更的处理、小区公共环境变更的处理、购房面积差异的处理、房屋交付时间的约定、房产证办理时间的约定及违约责任等方面，如果买受人提出了与出卖人不同的意见，出卖人就认为是买受人拒绝与其签订房屋买卖合同而不予退还所收取的定金。由于出卖人已经实际收取了定金，而且认购书中也没有明确的定金退还条款，再加上相关法律规定又不明确，操作性极差，甚至存在不同的理解，因此在主张退回定金时并不一定会得到法院的支持，极大地损害了买受人的合法权益。
笔者认为，为了保护自身的合法权益，买受人在签订房屋买卖合同之前最好不要签订含有定金条款的认购书，或者是对认购书中的定金条款另外作出特别约定，特别是要约定好定金退还的条件或情形。其次，政府有关主管机关应对这种不平等的房屋销售行为加大查处与打击力度，确保买受人（亦即消费者）的合法权益。第三，各级消费者组织也应充分发挥组织团体的作用，协助消费者正确处理此类纠纷，并向有关行政主管部门反映以取得支持和帮助。最后，人民法院在审理此类案件时，应对不能订立房屋买卖合同的原因进行具体分析，在正确确定责任承担主体后依法作出相应处理。不能简单认为只要是买受人签订了认购书并交付了定金后不能与出卖人签订房屋买卖合同的责任都在于买受人，从而判决不予退还定金，最终损害买受人的合法权益。


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内蒙古自治区人大常委会


内蒙古自治区道路运输条例

（2007年11月30日内蒙古自治区第十届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过）


内蒙古自治区第十届人民
代表大会常务委员会公告

第 54 号

　　2007年11月30日内蒙古自治区第十届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过《内蒙古自治区道路运输条例》，现予公布，自2008年2月1日起施行。1998年9月28日内蒙古自治区第九届人民代表大会常务委员会第五次会议通过的《内蒙古自治区道路运输管理条例》同时废止

2007年11月30日　

第一章　总　则


　　第一条　为了规范道路运输经营和管理行为，保障道路运输安全，保护当事人的合法权益，根据国家有关法律、法规，结合自治区实际，制订本条例。
　　第二条　在自治区行政区域内从事道路运输经营、道路运输相关业务活动的，应当遵守本条例。
　　前款所称道路运输经营包括道路旅客运输经营(以下简称客运经营)、道路货物运输经营(以下简称货运经营)和国际道路运输经营；道路运输相关业务包括道路运输客货站(场)经营、机动车维修经营、机动车驾驶员培训。
　　第三条　旗县级以上人民政府交通行政主管部门负责组织领导本行政区域的道路运输管理工作。旗县级以上道路运输管理机构负责具体实施道路运输管理工作。


　　第二章　道路运输经营


　　第四条　道路运输经营者应当公布服务内容、费目费率，执行国家、自治区规定的道路运输价格和收费标准，使用由财政、税务部门印制或者监制的发票、车票。
　　道路运输经营者不遵守前款规定的，消费者有权拒绝支付费用。
　　第五条　道路运输经营者应当设置安全管理机构、配备必要的安全管理人员，建立健全安全生产管理制度，确保营运车辆、从业人员以及运输生产符合国家和自治区的有关规定。
　　第六条　道路运输经营者应当按照国家和自治区的有关规定缴纳道路运输管理费，并按照规定进行道路运输经营年度审验和服务质量信誉考核。
　　第七条　禁止货车、拖拉机、三轮汽车、低速货车、客货两用车、摩托车、二轮和三轮电瓶车等车辆从事客运经营。
　　第八条　自治区鼓励发展集装箱、封闭厢式和多轴重型汽车运输。鼓励道路货运企业向现代物流企业经营模式转变。
　　第九条　道路运输营运车辆应当随车携带车辆营运证、客运班车应当悬挂客运线路标志牌。
　　道路运输经营者不得转让、出租道路运输经营许可证、道路运输证、从业资格证、国际道路运输行车许可证、客运班车线路标志牌等。
　　第十条　用于道路运输经营的载客汽车和危险货物运输的专用车辆应当安装、使用符合国家标准的全球卫星定位系统(GPS)。重型载货汽车、半挂牵引车应当安装、使用符合国家标准的全球卫星定位系统(GPS)或者汽车行驶记录仪。
　　任何单位和个人不得强制或者变相强制道路运输经营者购买指定的全球卫星定位系统(GPS)和汽车行驶记录仪。
　　第十一条　客运经营者、危险货物运输经营者应当分别为旅客、危险货物投保承运人责任险。
　　投保承运人责任险的最低限额由自治区交通行政主管部门会同同级保险业监督管理部门确定；国家有规定的，按国家规定执行。
　　第十二条　乘客不得携带国家规定的危险物品及其他禁止携带的物品乘车；货主不得在托运的普通货物中夹带危险物品。
　　旅客运输经营者应当拒绝携带前款物品的乘客乘车；普通货物运输经营者不得承运夹带危险物品的货物。
　　第十三条　客运经营者不得擅自拆装、加减座椅或者卧铺。
　　第十四条　客运经营者提供服务的车辆类型、等级，应当与所售客票相符。
　　第十五条　客运经营者应当进站经营，不得在道路运输站(场)外揽客。
　　第十六条　发生交通事故、自然灾害、公共卫生事件以及其他突发事件时，旗县级以上人民政府或者有关部门可以依法征用道路运输经营者的车辆，道路运输经营者应当服从统一调度、指挥。
　　

第三章　道路运输相关业务


　　第十七条　道路运输站(场)建设应当符合交通运输规划和城乡总体规划，有利车辆出入、旅客出行和货物集散。
　　鼓励采取多种措施筹资建设道路运输站(场)。
　　第十八条　新建、改建、扩建县乡公路的，应当将相关的招呼站、候车亭等设施统一规划、同步设计、同步建设、同步验收。
　　第十九条　客运站经营者应当配备相应的安全检查人员和安全检测设备，按有关规定对进出站经营车辆进行安全检查。
　　一级客运站(场)应当配备并使用行包安全检查设备。鼓励二级客运站(场)配备并使用行包安全检查设备。
　　乘客应当配合客运站(场)对行包的安全检查；拒不接受安全检查的，客运站(场)有权拒绝其进站、乘车。强行进站、乘车的，依法按照有关规定处理。
　　第二十条　机动车维修经营者应当在经营场所的醒目位置悬挂机动车维修标志牌，公示维修项目的工时定额、收费标准和维修质量保证期，并按照国家规定的技术标准维修车辆，建立维修档案。
　　机动车所有者可以自主选择机动车维修经营者维修车辆。任何单位和个人不得强制或者变相强制机动车所有者到指定的机动车维修点维修车辆。
　　第二十一条　依法设立的营运汽车综合性能检测机构应当有与其经营业务相适应的场地和检测厂房，有符合国家标准并经自治区质量技术监督部门计量检定合格的检测设备、仪器，有相应的专业技术人员，并取得自治区质量技术监督部门的计量认证合格证。
　　营运汽车综合性能检测机构应当自设立之日起十五日内到自治区道路运输管理机构备案。
　　第二十二条　营运汽车综合性能检测经营者应当按照国家有关检测技术标准对营运汽车进行检测，如实提供检测结果或者检测报告，并对检测结果或者检测报告承担法律责任。
　　第二十三条　机动车驾驶员培训机构应当按照核定的经营范围、教学场地和规定的培训学时开展培训业务，如实填写《中华人民共和国机动车驾驶员培训记录》。机动车驾驶员培训机构培训的学员应当凭培训记录报考机动车驾驶证，公安机关交通管理部门根据道路运输管理机构核实的培训记录受理机动车驾驶证考试申请。
　　机动车驾驶员培训机构的教练员应当经自治区道路运输管理机构考试合格，取得教练员证，持证上岗。教练员应当按照核定的类别进行教学培训。
　　第二十四条　搬运装卸经营者应当按照国家规定的安全操作规程组织搬运装卸。业主对货物搬运装卸有特殊要求的，应当按照货物包装上标明的要求进行作业。
　　任何单位和个人不得垄断搬运装卸业务，不得强行搬运装卸。


　　第四章　国际道路运输


　　第二十五条　申请国际道路运输经营的，应当符合《中华人民共和国道路运输条例》规定的条件。
　　第二十六条　自治区交通行政主管部门在口岸设立的国际道路运输管理机构，在口岸查验现场依法对出入境国际道路运输车辆进行监督检查。
　　第二十七条　国际道路运输经营者应当持国际道路运输经营许可证件及有关文件依法向有关部门办理出入境手续。


　　第五章　监督检查


　　第二十八条　道路运输管理机构及其执法人员应当严格按照法定权限和程序进行监督检查，并保障道路畅通。
　　第二十九条　道路运输管理机构应当公开办事制度，建立举报制度，接受社会和公民的监督，交通行政主管部门、道路运输管理机构及其他有关部门收到举报后，应当依法及时查处。
　　第三十条　道路运输管理机构工作人员依法执行监督检查时，应当有两名以上人员参加，佩戴执法标志，出示行政执法证件，文明执法。
　　道路运输监督检查专用车辆，应当按照规定配备专用的标志和灯饰。
　　第三十一条　道路运输管理机构工作人员实施监督检查时，对没有车辆营运证又无法当场提供其他有效证明的车辆予以暂扣的，应当出具《道路运输车辆暂扣凭证》，并告知当事人依法享有的权利。对车载旅客改乘其他车辆提供必要帮助，所需费用由经营者承担。
　　当事人应当在十五日内到指定的道路运输管理机构接受处理。当事人履行行政处罚决定或者接受其他处理后，道路运输管理机构应当及时退还暂扣的运输车辆；当事人逾期不履行行政处罚决定的，道路运输管理机构可以申请人民法院强制执行。
　　道路运输管理机构应当妥善保管暂扣的运输车辆，不得收取或者变相收取保管费用，造成丢失、损坏的，应当依法赔偿。


　　第六章　法律责任


　　第三十二条　违反本条例的行为，法律、行政法规已经做出处罚规定的，从其规定。
　　第三十三条　违反本条例规定，有下列情形之一的，由旗县级以上道路运输管理机构责令改正，并处20元以上200元以下的罚款：
　　(一)客运经营者不按照规定悬挂标志牌的；
　　(二)客运经营者站外揽客的；
　　(三)客运经营者提供服务的车辆类型、等级与所售客票不符的。
　　第三十四条　违反本条例规定，使用货车、拖拉机、三轮汽车、低速货车、客货两用车、摩托车、二轮和三轮电瓶车等车辆从事客运经营的，由旗县级以上道路运输管理机构责令改正，并按装载旅客人数每人处以50元的罚款，但罚款总额最高不得超过3000元。
　　第三十五条　违反本条例规定，一级客运站(场)没有配备或者不使用行包安全检查设备的，由旗县级以上道路运输管理机构责令限期改正；逾期未改正的，处1000元以上5000元以下的罚款。
　　第三十六条　违反本条例规定，道路运输经营者未按国家和自治区规定缴纳道路运输管理费的，由道路运输管理机构责令限期补缴；逾期未缴纳的，可处500元以上1000元以下的罚款。
　　第三十七条　违反本条例规定，道路运输经营者未按规定进行道路运输经营许可证件年度审验的，由旗县级以上道路运输管理机构给予警告，并处1000元以上3000元以下的罚款。
　　第三十八条　违反本条例规定，营运汽车综合性能检测机构出具虚假检测结果的，由旗县级以上道路运输管理机构责令改正；有违法所得的，没收违法所得，处违法所得2倍以上5倍以下的罚款；违法所得不足5000元或者没有违法所得的，处5000元以上2万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第三十九条　交通行政主管部门、道路运输管理机构和其他有关部门及其工作人员有下列行为之一的，对责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　(一)违反规定核发道路运输经营许可证件的；
　　(二)违反本条例规定暂扣车辆的；
　　(三)参与或者变相参与道路运输经营、道路运输相关业务的；
　　(四)发现违法行为不依法查处的；
　　(五)对投诉超过规定期限未作出处理、答复的；
　　(六)刁难当事人、乱收费或者索贿受贿的；
　　(七)其他违法行为。


第七章　附　则


　　第四十条　本条例所称营运汽车综合性能检测是指按照国家规定的程序和方法，通过一系列技术操作行为，对从事道路运输经营的机动车技术状况进行检测(验)评价工作并提供检测数据和评价结论的社会化服务。
　　本条例所称搬运装卸是指在车站、港口、货场和厂矿等货物集散场所进行的为运输车辆搬运装卸货物的作业。
　　第四十一条　出租车客运、城市公共汽车客运管理按照国家和自治区的有关规定执行。
　　第四十二条　本条例自2008年2月1日起施行。1998年9月28日内蒙古自治区第九届人民代表大会常务委员会第五次会议通过的《内蒙古自治区道路运输管理条例》同时废止。