宁夏回族自治区城市房屋拆迁管理办法
宁夏回族自治区人民政府
宁夏回族自治区城市房屋拆迁管理办法
（宁夏回族自治区人民政府令第60号 2004年1月21日）
第一章 总则
第一条 根据国务院发布的《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《条例》）以及有关法律、法规，结合本自治区实际，制定办法。
第二条 在自治区城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，需要对被拆迁人补偿、安置的，必须遵守《条例》的有关规定并适用本办法。
第三条 房屋拆迁应当遵循妥善安置、合理补偿和先安置、后拆迁的原则。
第四条 本办法所称拆迁人，是指取得房屋拆迁许可证的单位。
本办法所称被拆迁人，是指被拆迁房屋的所有人。
本办法所称房屋拆迁单位，是指依法取得拆迁资格证书，接受拆迁人委托，对被拆迁人进行拆迁动员，组织签订和实施拆迁补偿安置协议、拆除房屋及其附属物的单位。
第五条 自治区人民政府建设行政主管部门对全区城市房屋拆迁工作实施统一监督管理。
市、县（市、区）人民政府建设行政主管部门或者房产管理部门（以下统称房屋拆迁管理部门）负责本行政区域内的城市房屋拆迁管理工作。
县级以上人民政府土地行政主管部门依照有关法律、法规的规定，负责与城市房屋拆迁有关的土地管理工作。
第二章 拆迁管理
第六条 市、县（市、区）房屋拆迁管理部门应当会同有关部门编制本行政区域内的城市房屋拆迁计划，报本级人民政府批准后实施。
第七条 拆迁人实施房屋拆迁应当按照《条例》第七条的规定，向市、县（市、区）房屋拆迁管理部门申领房屋拆迁许可证。
未取得房屋拆迁许可证的，不得实施房屋拆迁。
从事房屋拆迁业务的单位，应当取得由自治区人民政府建设行政主管部门颁发的房屋拆迁资格证书。
第八条 拆迁人实施房屋拆迁，应当具备完成房屋拆迁所必须的拆迁补偿安置资金。
拆迁补偿安置资金包括被拆迁房屋的货币补偿资金、搬迁补偿费、临时安置补偿费及其他拆迁补偿费用。
拆迁补偿安置资金按照不低于拆迁补偿安置预算资金的60％专户储存，差额部分可以由拆迁人提供的安置用房折价计入。
拆迁补偿安置资金不落实的不得实施拆迁。
第九条 房屋拆迁管理部门应当在发放房屋拆迁许可证的同时，发布房屋拆迁公告。房屋拆迁公告应当包括下列内容：
（一）房屋拆迁许可证的批准文号；
（二）建设工程项目的名称；
（三）拆迁人、拆迁范围、拆迁期限；
（四）房屋拆迁单位。
拆迁人应当自房屋拆迁公告发布之日起5日内，将拆迁方式、拆迁限期、过渡期限、拆迁补偿安置资金、补偿标准、安置用房地址等事项在拆迁范围内予以公布，并书面通知被拆迁人；拆迁人不公布的，被拆迁人有权拒绝搬迁。
第十条 拆迁人可以自行拆迁，也可以采取招标的方式确定具有拆迁资格的单位实施拆迁。
拆迁人自行拆迁的，应当具备与拆迁规模相适应的拆迁资格条件。
房屋拆迁管理部门以及建设工程项目临时机构不得作为拆迁人，不得接受拆迁委托。
房屋拆迁管理部门不得为拆迁人指定房屋拆迁单位或者实施房屋拆除的施工单位。
第十一条 拆迁人应当在房屋拆迁许可证核准的拆迁范围和拆迁期限内实施房屋拆迁。
拆迁人在拆迁期限内不实施拆迁，又不提出延期拆迁申请的，房屋拆迁许可证自行作废；给被拆迁人造成损害的，应当负责赔偿。
房屋拆迁许可证自行作废的，有关房屋拆迁管理部门应当予以公告。
第十二条 实施房屋拆除的施工单位应当具备相应的建筑企业资质，并对房屋拆除工程的安全负责。
实施房屋拆除的，应当遵守有关市容、环保、安全生产等法律、法规的规定，实行文明安全施工。
第十三条 被拆迁房屋的用途、建筑面积以房屋所有权证登记为准；未办理房屋所有权证或者房屋所有权证未登记的，由房产管理部门依法确认。
第十四条 拆迁人与被拆迁人应当依照《条例》第十三条、第十四条的规定，在拆迁公告规定的期限内，订立拆迁补偿安置协议。拆迁补偿安置协议应当载明下列事项：
（一）被拆迁房屋和用于产权调换的安置用房的地址、结构、建筑面积、层次、户型、朝向、权属等情况；
（二）补偿安置方式；
（三）货币补偿金额、搬迁补助费和临时安置补助费及其支付方法；
（四）搬迁期限或者搬迁过渡方式及过渡期限；
（五）违约责任与纠纷解决办法；
（六）当事人认为需要订立的其他事项。
拆迁人应当自拆迁补偿安置协议订立之日起5日内，将拆迁补偿安置协议报房屋所在地的房屋拆迁管理部门备案。
第十五条 拆迁人在拆迁期限内，不得采取停止供水、供电、供热、供气、中断有线电视、通讯等威胁、恐吓、欺诈的方式，强迫被拆迁人或者房屋承租人搬迁。
第三章 拆迁补偿与安置
第十六条 拆迁补偿的方式可以实行货币补偿，也可以实行房屋产权调换。除本条第二款、第三款规定的以外，被拆迁人有权选择拆迁补偿的方式。
拆迁非公益事业房屋的附属物，不作产权调换，由拆迁人给予货币补偿。
被拆迁人与房屋承租人对解除租赁关系达不成协议的，拆迁人应当对被拆迁人实行房屋产权调换。
第十七条 被拆迁房屋实行货币补偿的，货币补偿的金额可以由拆迁当事人双方协商确定；协商达不成补偿协议的，以房地产市场评估价格确定。
被拆迁房屋实行产权调换的，拆迁人与被拆迁人应当按照前款的规定，计算被拆迁房屋的补偿金额和所调换房屋的价格，结清产权调换的差价。
第十八条 拆迁人提供的用于产权调换的房屋，增加的面积不得超过原被拆迁房屋建筑面积的20％，被拆迁人自愿增加面积的除外。
第十九条 拆迁人在拆迁范围内或者相同区位修建与被拆除房屋使用性质相同的房屋，被拆迁人有权要求在拆迁范围内或者相同区位实行产权调换。
第二十条 拆迁允许出售的廉租住房的，承租人可以依照城镇住房制度改革的有关规定购买住房后，再与拆迁人签订拆迁补偿安置协议；拆迁不允许出售的廉租住房的，拆迁人应当优先给予原承租人相等面积的标准房屋，实行产权调换。
第二十一条 被拆迁人属于享受最低生活保障待遇的城市居民，其被拆迁房屋建筑面积小于50平方米的，拆迁人应当提供建筑面积不小于50平方米的成套房作为安置用房；被拆迁人要求货币补偿的，货币补偿的金额应当足以保证被拆迁人在低一级别的地段购买建筑面积不小于50平方米的成套房。
第二十二条 拆迁范围内的违章建筑和超过批准期限的临时建筑，被拆迁人必须在拆迁公告规定的拆迁期限内自行拆除，拆迁人不予补偿；拆除未超过批准期限的临时建筑，拆迁人应当按照临时建筑工程造价标准，结合剩余期限给予补偿。
第二十三条 拆迁设有抵押权的房屋，抵押人和抵押权人重新设定抵押权或者达成债务清偿协议的，拆迁人应当按照达成的拆迁补偿协议对被拆迁人给予货币补偿或者实行产权调换；抵押人和抵押权人未重新设定抵押权或者未达成债务清偿协议的，拆迁人应当对被拆迁人实行货币补偿，并到公证机关依法办理货币补偿提存公证。
第二十四条 拆迁非住宅房屋的，拆迁人应当补偿被拆迁人或者房屋承租人下列费用：
（一）按照货物运输价格、设备安装价格计算的设备搬家费用和安装费用；
（二）无法恢复使用的设备、构筑物按重置价格结算的费用；
（三）因拆迁造成停产、停业的补偿费用，具体补偿标准由市、县（市、区）人民政府规定。
第二十五条 拆迁人暂时不能为被拆迁人或者房屋承租人解决安置用房的，可以采取过渡方式安置，并在拆迁补偿安置协议中约定过渡期限。
过渡期限一般为1年；但最长不得超过18个月。
第二十六条 拆迁人应当对被拆迁人或者房屋承租人支付搬迁补助费。属于现房安置的，应当支付1次搬迁补助费；属于过渡方式安置的，应当支付2次搬迁补助费。
被拆迁人或者房屋承租人在过渡期限内自行安排住处的，拆迁人应当支付临时安置补助费。
搬迁补助费和临时安置补助费的具体标准，由市、县（市、区）人民政府确定，每年公布一次，并报自治区人民政府建设行政主管部门备案。
第四章 房屋拆迁评估
第二十七条 房屋拆迁评估应当遵循独立、客观、公开、公平、公正的原则。
任何组织和个人不得干预房屋拆迁评估工作。
第二十八条 房屋拆迁评估由依法取得相应资格等级的房地产价格评估机构承担。
从事房屋拆迁评估的人员，应当取得房地产价格评估资格。
自治区人民政府建设行政主管部门应当定期公布房地产价格评估机构和房地产价格评估人员名单。
第二十九条 拆迁人可以自行委托房地产价格评估机构，也可以与被拆迁人共同确定房地产价格评估机构。
被拆迁房屋的市场价格评估和用于产权调换的安置房屋的市场价格评估，应当委托同一家房地产价格评估机构。
第三十条 拆迁人应当与受委托的房地产价格评估机构签订委托合同，并支付评估费用。
拆迁人和被拆迁人应当如实向房地产价格评估机构提供房屋拆迁评估所需的资料，并协助房地产价格评估机构进行实地勘查。
房地产价格评估机构应当按照委托合同的约定完成评估工作，并向拆迁人出具房屋拆迁评估报告。
第三十一条 房地产价格评估机构应当按照房屋评估技术规范进行房屋拆迁评估，并不得有下列行为：
（一）转让受委托的房屋拆迁评估业务；
（二）允许其他房地产价格评估机构以自己的名义从事房屋拆迁评估业务；
（三）与一方当事人串通损害另一方当事人的合法权益；
（四）擅自降低或者抬高收费标准，进行不正当竞争；
（五）出具虚假的房屋拆迁评估报告。
第三十二条 被拆迁房屋的评估价格主要根据下列因素确定：
（一）房屋货币补偿基准价；
（二）房屋的区域和位置；
（三）房屋的用途和建筑面积；
（四）房屋的层次结构和成新；
（五）其他评估因素。
第三十三条 房屋货币补偿基准价由市、县（市、区）人民政府根据本行政区域内的实际情况规定、调整，每年3月底前公布，并报自治区人民政府建设行政主管部门备案。
市、县（市、区）人民政府规定、调整房屋货币补偿基准价时，应当举行听证会，广泛听取社会各界的意见。
房屋货币补偿基准价应当真实反映市场行情。
第三十四条 对被拆迁的房屋，应当选用两种以上的估价方法进行估价，有条件选用市场比较法进行估价的，应当以市场比较法为主要的估价方法；对收益性房屋的估价，应当选用收益法作为其中的一种估价方法。
对实行产权调换的房屋进行估价时，应当以房屋拆迁许可证颁发之日起为估价时点，运用相同的估价方法，对被拆迁的房屋和用于产权调换的房屋分别进行估价，确定差价。
第三十五条 房屋拆迁评估价格实行公示制。
拆迁人和房地产价格评估机构应当将被拆迁人的姓名、被拆迁房屋的地址以及评估价格等主要事项在拆迁范围内公示。
房屋拆迁评估价格的公示时间不少于10日。房屋拆迁评估价格不公示或者公示时间少于10日的，不得作为拆迁补偿的依据。
第三十六条 设区的市房屋拆迁管理部门应当设立由房屋拆迁、土地、建设、价格等方面的专家组成的房屋拆迁评估技术委员会，经自治区人民政府建设行政主管部门核准后，负责本行政区域内的房屋拆迁评估技术指导工作。
第三十七条 拆迁当事人对评估结果有异议的，应当在公示期间内，向原评估机构书面申请复估，原评估机构应当自接到复估申请之日起5日内出具复估报告。拆迁当事人对复估结果仍有异议的，可以另行委托不低于原评估机构资格等级的评估机构重新进行评估，接受委托的评估机构应当自接受委托之日起7日内，出具评估报告。
复估或者重新委托评估的费用由申请人负担。
经复估、重新委托评估，仍达不成房屋拆迁补偿安置协议的，按照《条例》第十六条的规定申请裁决。
第五章 罚则
第三十八条 违反本办法规定，有下列行为之一的，按照《条例》的有关规定给予处罚：
（一）未取得房屋拆迁许可证，擅自实施拆迁的；
（二）以欺骗手段取得房屋拆迁许可证的；
（三）未按房屋拆迁许可证确定的拆迁范围实施房屋拆迁的；
（四）委托不具有拆迁资格的单位实施拆迁的；
（五）擅自延长拆迁期限的；
（六）接受委托的拆迁单位转让拆迁业务的。
第三十九条 违反本办法规定，拆迁人在拆迁期限内，采取停止供水、供电、供热、供气、中断有线电视、通讯等威胁、恐吓、欺诈的方式，强迫被拆迁人或者房屋承租人搬迁的，由房屋所在地的房屋拆迁管理部门给予警告，责令期限改正，并可处以1000元至10000元的罚款；给当事人造成损害的，应当依法承担赔偿责任。
第四十条 房地产价格评估机构违反本办法，有第三十一条规定行为之一的，评估结果无效，由自治区人民政府建设行政主管部门给予警告，并处以3000元至30000元的罚款；给当事人造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
第四十一条 房屋拆迁管理部门及其工作人员在房屋拆迁管理工作中，滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，情节较轻的，对直接负责的主管人员或者其他责任人员给予警告或者记过处分；情节较重的，给予记大过、降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
第六章 附则
第四十二条 在城市规划区外的国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，参照《条例》和本办法执行。
第四十三条 本办法自2004年3月1日起施行。1993年9月20日自治区人民政府发布的《宁夏回族自治区实施〈城市房屋拆迁管理条例〉细则》同时废止。
随着社会经济的不断转型，我国面临着社会价值观和道德观的不断变化，这些变化也对法院的工作产生了一定的冲击，大量新型案件对法院工作提出新的挑战，如最近几年各地法院遇到的所谓“祭奠权”的案件。对于这种在新的社会环境中变化而产生的案件应如何处理，不无疑问。以“祭奠权”案件为例，在民法法理上，“祭奠权”究竟是不是民事权利？“祭奠权”是否应该获得民法的保护？“祭奠权”纠纷处理的依据究竟应该是什么？当法院遇到类似纠纷，应该如何处理？
一、案例简介
[案例一]李仪诉葛英、李伟祭奠权纠纷案。[1]原告李仪与被告葛英是母女关系，与被告李伟是兄妹关系，原告与被告李伟之间因为赡养父母的问题存在纠纷，导致关系不佳。2002年原告父母到被告李伟家共住后关系更是恶劣，原告在很长时间没有与其父母联系，甚至如果不是邻居告知，原告于2004年3月差点错过其父亲的葬礼。后原告多次向被告葛英询问其父亲的墓地地址，被告葛英均含糊其辞。后经他人告知，原告才知道其父亲的墓地地址。2009年4月原告到其父亲墓地祭奠，发现父亲的墓碑上只有其它兄姐的名字，没有自己的名字，原告遂将其母葛英和负责办理葬礼的其兄李伟告上法庭，认为被告的行为侵犯了自己对于父亲的祭奠怀念的权利，诉请被告将其名字刻入父亲的墓碑，赔礼道歉，同时赔偿其精神损害抚慰金1元人民币。法庭经过审理，认为对于死者，墓碑是其一生的总结，碑上所刻的名字是对于外界的公示，少了女儿的名字，是对于死者的不敬；同时墓碑是亲属寄托哀思、祭奠扫墓的重要工具，原告作为死者的女儿，有权对死者进行祭奠，被告的做法侵犯的原告的祭奠权。通过法庭的工作，双方达成和解，由被告李伟协助原告办理墓碑补刻手续，费用由被告葛英承担。
[案例二]李忠轩、谭宗焕诉王奇祭祀权案。[2]被告王奇与原告之女李静是夫妻，李静后病逝，火化后一直由被告保管骨灰。原告多次询问被告：骨灰是否安葬？安葬何处？被告拒绝答复，原告遂诉至法院，要求被告及时安葬骨灰，并赔偿原告精神损害赔偿2万元。一审法院认为：原告应与被告同等享有对于李静同等的祭奠权，被告有义务将李静的骨灰存放地点或安葬地点告知原告，被告未告知，有违社会善良风俗，主观上有过错，同时被告的行为让原告精神上受到伤害，故法院判决：被告应告知原告李静的合法墓地；被告赔偿原告精神损害抚慰金4000元；一审宣判后，被告上诉，为二审法院驳回。
[案例三]于云鹏诉于海滨等4人祭奠权纠纷案。[3]原告与被告等是同父异母的兄妹。其父亲先与原告之母结婚，在原告之母病逝后，与被告之母结婚，后其父亲去世。4被告将其父亲与原告之母的遗物、被告之母一起合葬，但是在墓碑上没有刻原告之母的名字，原告因此起诉。法院认为：祭奠是生者对于死者的哀悼，原告要求在合葬的墓碑上刻上自己母亲的名字，是符合社会伦理与善良风俗，因此应该获得法院支持，故法院判决支持原告诉请。
[案例四]崔妍诉崔淑芳侵犯祭奠权案。[4]原告崔妍的祖父母崔金书、李润华分别于1996年和 2001年去世，被告为死者之女，死者死亡后，被告未及时通知原告，导致原告无法向死者遗体告别，因而兴诉。法院经审理认为：被告并无法定义务通知原告，其未通知并未侵犯原告的祭奠权，而与遗体告别相比，在死者生前对其的关心、探望更有意义，而对于死者的祭奠，也可以通过各种不同的方式来进行，故最后法院驳回原告的诉讼请求。
二、“祭奠权”的法律性质与请求权规范基础
“祭奠权”是否应该受到法律的保护？这是我们在接触到这类案件后的第一个问题。
对于“祭奠权”，有同志认为属于身份权一种，“是民事主体基于亲属关系而产生的一种祭奠的权利，再进一步说，所谓的祭奠权，就是每一位近亲属，对已故的近亲属（特别是尊亲属）都有祭奠的权利，近亲属之间应该相互尊重对方的权利，相互通知，相互协助，不得干涉、阻挠。”为了说明这一点，该文的作者认为：虽然我国法律没有明确规定“祭奠权”，但是在《婚姻法》第21条中规定了子女对于父母有赡养扶助的义务，该条规定表明子女对于父母不仅有生养的义务，还有死葬的义务，而权利义务应该对等，该法律义务也隐含着一个法律权利，就是子女有资格对抗或者请求他人相应的为或者不为一定行为，以完成其对父母生养死葬的行为。[5]
但是，这一分析框架中存在问题。众所周知，在民事审判中，法官的一个重要任务就是确定原告的请求权规范基础是否成立，如果原告的诉请能够获得民法法律规范的支持，能够通过法律的直接规定或者法律解释学来确定原告的请求权规范基础，则原告获得法庭的支持而胜诉，如果无法从现有的法律规范中确定原告的请求权规范基础，则被告胜诉。[6]但是在案例一中，通过对于《婚姻法》第21条的解释来获得“祭奠权”的规范基础，则存在问题。《婚姻法》第21条规定的是父母子女之间的赡养扶助的义务，该条款确定了父母子女之间存在请求权，即在符合法律规定的前提下，父母和子女之间可以请求对方承担赡养或者扶助的法律义务，对于该条款确定的权利效力而言，该权利的性质无疑为请求权，从我国对于赡养扶助的内容来讲，一般是财产内容，其权利属于财产权，当一种权利从内容而言是财产权，从效力而言是请求权，则该权利应为“债权”无疑，而债权作为相对权，只在当事人之间发生效力，第三人有无配合之义务。因此认为约束第三人的“祭奠权”能够从《婚姻法》第21条中获得确认，在法律体系上是无法获得支持的。
同时，这一分析框架认为：祭奠权的来源是因为子女有赡养的义务，就内含着其有祭奠的权利，也存在问题。义务能够产生权利吗？对于一个法律关系中，只有一方当事人的权利导致相对方的义务产生，而一方的义务无法为自己产生相应的权利，而该权利的效力更无法约束法律关系之外的第三人，这应该为法律关系应有之义，因此我们从《婚姻法》第21条中无法通过法律的解释获得“祭奠权”的规范基础。
该文的作者也许意识到该分析框架存在问题，故在该文中又提出：从祭奠权纠纷案件审理情况看，这类案件一般都是依据《民法通则》第7条关于民事活动应当尊重社会公德的规定来进行裁决，在《民法通则》没有将公民对于亲人的祭奠资格作为一种民事权利确定的情况下，法院按照社会公德的内容来进行审理与裁决，具有一定的现实性和合理性。[7]
这一分析也存在问题。《民法通则》第7条的规定属于“法律原则”的规定，而该条也为学者解释为相当于传统民法中“公序良俗”原则。[8]一般认为，法律原则在民法体系中具有下列功能：一是立法准则的功能，二是行为准则和审判准则的功能，三是授权司法机关进行创造性司法活动的功能。[9]从“祭奠权”案的情形看，如本案适用《民法通则》第7条的活动是属于法官进行创造性的司法活动，但是这一适用同样存在问题，运用基本原则来进行创造性司法活动是必须要求法律体系中有法律漏洞的存在，在有法律规定的情况下，法官不能适用法律原则进行裁决，而对于法律漏洞，只有在“当且只有当法律对其规整范围中的特定案件类型缺乏适当的规则，换言之，对此保持沉默时，才有法律漏洞可言。”[10]这就要求适用法律原则来解决纠纷的法官，首先能够论证其受理的案件是法律规范应予以规范而没有规范的内容，否则法律漏洞的存在是立法者有意的沉默，显示立法者无意决定由法院来解决相关纠纷，此时法律漏洞并不存在。同时在该文中，作者在论证原告享有祭奠权的同时，也认为：祭奠权纠纷宜用伦理调处，彰显这一纠纷并无法律解决的急迫性，显示出运用法律原则来解决祭奠权纠纷欠缺必要的正当性。
三、从《侵权责任法》第2条看法律保护的对象
《侵权责任法》第2条规定了侵权法所保护的民事权益的对象，该条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”从该条规定而言，体现侵权法所保护的对象包括民事权利与民事利益。在民事权利中，受到侵权法保护的主要是绝对权，而非是相对权，已经成为立法者、司法者和学者的共识。[11]对于绝对权，一般认为是该条第2款所规定的内容，而“祭奠权”不在其中，自不待言。但是从本质上而言，祭奠是亲人对于死者表示哀悼的方式，对于祭奠方式的侵犯是否构成对于身份权的侵犯？“祭奠权”是否是《侵权责任法》第2条规定的受到保护的民事权益的内容值得我们思考。
作为民事权利的身份权，学理上通常认为身份权是指“与权利主体的身份不可分离关系的权利”，[12]包括亲权、亲属权等，而对于亲人的祭奠是否属于身份权的范畴，则应从决定身份权内容的亲属关系来进行判断。在亲属关系中，我国《婚姻法》规定了赡养、扶助、抚养等内容，但是并无祭奠之规定，那么能否从《婚姻法》的规定中推导出“祭奠”的权利？身份权的存在是以身份关系的存在为前提，但是在祭奠的情形发生时，往往是身份关系的一方当事人已经死亡，因此其身份权也应该消灭，以第一个案例为例，原告与死者是父女关系，原告对死者在其生前无疑享有亲权，但是在死者死后这一亲权已经消灭，自无从从中产生所谓“祭奠权”，其它类似的案例也有同样的情形。
更进一步分析：我们能否从原告与被告之间的身份关系来确定祭奠权？也不可。以第2个案例为例，原告与被告是翁婿关系，但是李静死后，二者的法律关系已经中断，不再存在亲属关系，自无亲属权的存在，更不可能以此产生所谓的“祭奠权”，而其它案例中原、被告之间的亲属关系，也只能约束作为亲属关系的当事人，对于作为第三人的死者无法产生相应的效力。
四、受保护的法益的要件构成
对于上述案例的追问，除了在权利层面的讨论外，还有在法益层面的探讨，即“祭奠权”是否属于侵权法保护的法益的范畴？从法学方法论的角度论，我们需要探讨获得法律保护的利益应该获得哪些条件。
受法律保护的法益在德国侵权法中作为独立的侵权法救济的类型存在，在《德国民法典》第823条第2款做出了规定，该款规定“违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的，仅在有过失的情况下，始负赔偿义务。”这一规定界定了受到侵权法所保护的法益的要件，即要求法律明确的规定、其法律规定的目的是为了保护当事人合法权益、行为具有违法性、行为人应有过失。[13]在这一类型中，核心的问题是对于法规目的的探讨，即法规的目的必须是对于当事人的利益进行保护，才能够适用第823条第2款作为请求权规范基础，而对于保护人们的利益，学说同时限缩法规的意图必须是保护具体的受害人，才能够视为保护性条款。通过这一制度设计来限缩法益的保护，从而维护行为人的行为自由。
在我国《侵权责任法》制定过程中，曾经对于德国模式进行探讨。但是最终在《侵权责任法》第2条仅仅规定了侵权法对于法益的保护，既未具体界定保护的条件，也没有规定保护的界限。但是并不影响我们对于该条的解读，来规范法益保护的条件。
是否所有受到法律保护的利益都能够获得侵权法的救济？以《道路交通安全法》为例，该法第35条规定“机动车、非机动车实行右侧通行。’，该条款无疑是强制性法律规范，其目的是为了维护交通秩序，保护车辆与行人的安全。但是如果因为某些机动车、非机动车没有实行右侧通行，导致道路拥挤，造成行人上班迟到，造成财产损失，行人能否请求损害赔偿？第35条无疑是保护行人的安全利益，但是受到损害的人能否依据该条款获得赔偿则存在疑问。在判断一个保护性法律规范是否构成受到侵权法保护的规范基础，则应该判断该条款对于个人具有直接的保护作用，否则不能构成受侵权法保护的法益的规范基础。以《道路交通安全法》第35条为例，该条的直接目的是为了维护交通秩序，而对于个人的财产没有直接的保护作用，因此仅仅因为车辆没有按照该条规定行使，导致财产损失，不能够获得赔偿。至于如因车辆或者行人违反该条规定，与受害人碰撞等导致受害人的人身伤害，则行为人的行为违反该规定，具有违法性，应就人身损害承担侵权责任。
在“祭奠权”案的审理中，虽然法官认为原告的利益受到侵害，但是欠缺保护该利益的法律规范基础，因此该利益不受法律保护，进而其诉讼请求无法获得支持。虽然法官认为《婚姻法》第21条隐含着“祭奠权”的内容，但是根据对于该条款的分析，该条款的法规目的是保护父母子女之间的合法利益，对于该规定之外的第三人，不具备约束力，因此无法构成所谓“祭奠权”的规范基础，自不能获得救济。
五、“权利法定”抑或是“权利意定”
在我们的社会中，民事权利究竟应发挥怎样的作用？考察这个问题，应该先从权利的定义开始讨论，权利的定义决定权利的来源。在民法上，所谓权利，通说认为是指得享受特定利益的法律上之力，权利的本质是法律保护的利益与法律上之力两个要素组成。[14]从这一定义来看，如果权利是法律所确定的保护的利益，则没有法律的规定，就没有权利的存在，换而言之，法律的规定是权利的来源，故没有所谓的“权利意定”，只有“权利法定”，欠缺法律明确的规定，权利就不存在。[15]
正是因为在学界存在权利来源的错误认识，导致在现实生活中，“权利”满天飞，如所谓的“亲吻权”、“视觉卫生权”、“永久眺望权”等等，这种权利话语的泛化，一方面彰显我国权利观念、维权意识增强，的确是社会进步的表现，但是另一方面在追问这些泛化的“权利”时，[16]我们往往忘记了权利保护的意义何在，即为什么我们在民法中需要“权利”这样的一个工具来实现相应的法律活动？换而言之，“权利”作为一种法律制度，其意义在哪里？其制度的正当性基础在哪里？
毋庸置疑，并非所有的“利益”均能够获得法律的救济，无论这个利益是想象的，还是真实的；也无论这个利益来源于交易活动，还是社会伦理生活。在各种利益中，法律会做出选择，部分的利益受到法律的保护，而即使受到法律保护的利益，也只有少部分上升为“权利”，在这种选择的过程中，彰显人们对于社会利益的取舍。而做出这一取舍的，至少在我国的宪政体系中应该是立法者，而非法官，换而言之，在立法者保持沉默的地方，除非能够获得法学方法论的支持，即填补立法者无意遗忘的法律漏洞，否则法官也应该保持沉默。
对这一问题进一步的反思是在政治学和社会学层面的。正是因为这种“权利话语”的泛化，无疑会导致的社会生活的紧张和权利冲突的加剧。[17]这一问题的产生导致了一系列不良的社会后果，已为学者广泛关注。权利话语的高度泛化，最终可能导致社会对峙的出现，而权力话语的张扬导致“责任话语”的缺失，又可能导致社会冷漠度的曾加，最终损害社会本应有的“和谐”，同时权利的过度张汤也可能导致权利制约的缺失，如果欠缺必要对话的基础，则最终导致政治言语的泛化而摧毁人们之间的信任。[18]
事实上，在我们的现实生活中，这一问题已经隐约可见。以祭奠权案例为例，例案1最终是以调解结案，但是假设双方的当事人最终拒绝接受调解，法院应如何处理？假设法院按照其解说的那样支持原告的诉讼请求，保护原告的利益，那么法院的判决不是解决了一个纠纷，而是可能增加新的问题，如第2个案例、第3个案例，除了判决可能引发的法律争议外，同时还可能产生不良的社会后果，最起码原告与被告之间的关系将会恶化，那么这是法律判决的本意吗？
司法不是万能的，因此司法也应存在界限，在面对当事人的诉请时，法官应该清楚司法的界限何在，司法界限就在于现行法律的规定，法官必须尊重立法者的判断，在法律规定的范围内对于当事人予以救济与裁判，在法律沉默的地方，法官也必须沉默。
六、结语
中国正在面临社会转型期，面临一系列的挑战，在面对这些挑战的同时，也对于我们的法律工作者提出了要求，各种新型的社会问题层出不穷，各种新型的纠纷纷繁而至，面对这样的挑战，我们应该借助的法学的力量，谨守法律的边界，为定分止争、息诉服判，而实现这一目标，需要我们对于法律概念与体系更为精熟的掌握，我国法学家王伯琦先生曾经指出：“我可不韪地说，我们现阶段的执法者，不论其为司法官或行政官，不患其不能自由，惟恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，惟恐其没有概念。”[19]
（作者单位：国家法官学院）
注释:
[1]参见张蓉、张敏娴：“祭奠权的性质及其法律保护”，载《人民司法》2010年第8期。
[2]参见《人民法院案例选》2007年第4辑，人民法院出版社2008年版，第126页以下。
[3]参见《人民法院案例选》2005年第2辑，人民法院出版社2005年版，第96页以下。
[4]参见《人民法院案例选》2009年第1辑，人民法院出版社2009年版，第120页以下。
[5]参见张蓉、张敏娴：“祭奠权的性质及其法律保护”，载《人民司法》2010年第8期。同时对于该观点还可以参见《人民法院案例选》2007年第4辑，人民法院出版社2008年版，第126页以下相关判决。
[6]王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第50页。