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建设部关于进一步解决拖欠农民工工资问题的紧急通知

时间:2024-07-03 03:45:33 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9693
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建设部关于进一步解决拖欠农民工工资问题的紧急通知

建设部


建设部关于进一步解决拖欠农民工工资问题的紧急通知

各省、自治区、直辖市人民政府办公厅:
去年11月《国务院办公厅关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通
知》(国办发〔2003〕94号)下发以来,尤其是国务院召开全国清理拖
欠工程款电视电话会议以后,各级政府及其建设、劳动保障等部门高度重视,
成立了清欠工作领导小组和工作班子,并积极筹措资金解决政府投资工程的拖
欠问题,特别在解决2003年当年拖欠农民工工资方面取得了明显成效。保
护了农民工的合法权益,维护了社会稳定,得到了国务院领导的肯定。
春节前全国共偿付拖欠农民工工资239.7亿元,偿付比例为75.6
6%。其中,偿付2003年当年拖欠的农民工工资152.9亿元,偿付比
例为95.22%。但春节过后,一些地区偿付拖欠农民工工资工作进展缓
慢。有7个省、自治区偿付2003年以前拖欠农民工工资比例不到50%。
解决拖欠农民工工资问题,不仅关系到农民工的切身利益,关系到社会的
稳定和经济健康发展,也是对各地贯彻“三个代表”重要思想,坚持立党为
公、执政为民要求的检验。各地要继续把解决拖欠农民工工资问题作为一项重
要工作抓紧抓好,确保今年6月底全部解决2003年拖欠的农民工工资;到
2005年6月底,彻底解决2003年以前拖欠农民工工资问题。各地政府
要确定一名负责同志,协调各有关部门抓好这项工作。
下一阶段,要重点抓好以下几项工作:
一、各地政府要明确责任,做出表率,首先抓紧付清政府投资工程拖欠的
工程款和农民工工资,并落实责任追究制度。
二、采用法律、经济和必要的行政措施,督促拖欠农民工工资的企业尽快
偿付。对恶意拖欠和拒不按计划偿付的,要依法严肃处理。涉嫌犯罪的,要移
交司法机关处理。
三、高度重视农民工的投诉举报,对举报反映的问题要组织人员核实。问
题属实的,要立即妥善解决。
四、对进展缓慢的地区,请省、自治区、直辖市派出督查组督促解决。
五、采取有效措施,建立健全监控机制,严格防止2004年新开工项目
产生新的拖欠。


中国保监会关于印发《人身保险公司风险排查管理规定》的通知

中国保险监督管理委员会


中国保监会关于印发《人身保险公司风险排查管理规定》的通知

保监发〔2013〕48号



各人身保险公司:

  为防范人身保险公司经营风险,保护保险消费者合法权益,我会制定了《人身保险公司风险排查管理规定》,现印发给你们,并就2013年风险排查工作要求通知如下:

  一、各人身保险公司应当按照本通知要求,对公司经营管理风险进行全面排查。各总公司应当做好风险排查的组织工作,在总、分两级机构成立风险排查工作责任部门,确保排查工作不走过场,不流于形式。

  二、2013年度风险排查报告(含附表)应于9月30日前上报。其中,总公司向保监会报告,分公司向保监局报告。各单位应在规定的时间内报送正式文件,并同时通过保监会电子文件传输系统报送信息模块,将文件电子版报送至保监会人身保险监管部。自2014年起,上述材料应统一于每年7月31日前报送。

  三、我会将对各人身保险公司的风险排查工作情况进行跟踪指导,对排查情况和排查结果进行抽查。对风险排查工作组织不力、排查不认真、整改不到位的公司,我会将采取行业通报、监管谈话、开展专项现场检查等方式依法严肃处理。


  

                          中国保监会
                         2013年6月19日



  人身保险公司风险排查管理规定



  第一条 为建立风险排查长效工作机制,防范人身保险业经营风险,促进行业持续健康发展,根据《中华人民共和国保险法》等有关法律法规,制定本规定。

  第二条 本规定所称人身保险公司,是指经中国保监会批准设立的人寿保险公司、健康保险公司、养老保险公司及其分支机构。

  第三条 本规定所称风险排查,是指对人身保险公司经营过程中可能导致公司发生司法案件、群体性事件以及其他损害保险消费者合法权益等系统性风险的业务环节、操作流程、内控管理等进行排查的活动。

  第四条 人身保险公司风险排查应当遵循以下基本原则:

  (一)系统性原则。制定全面系统的风险排查制度,有组织、有计划地开展风险排查工作。

  (二)全面性原则。风险排查应覆盖公司各项业务环节、各个业务领域,各层级分支机构,并对每一类风险及可能引发风险的可疑业务、可疑人员、重点内控风险点进行严格细致排查,确保排查工作全面有效。

  (三)及时处置原则。对于排查发现的各类重大风险,应当立即采取预防和处置措施,防止风险扩散蔓延。

  (四)持续优化原则。风险排查内容和排查方法应结合公司经营情况和外部经营管理环境的变化不断调整优化,确保及时发现各类潜在风险隐患,促进公司稳健经营。

  第五条 人身保险公司的风险排查工作由总公司牵头组织实施。人身保险公司应当按照本规定,在总、分两级成立风险排查工作小组,明确风险排查的组织机构、参与部门、责任人员及各层级机构的相关责任。各公司应制定符合本公司实际、切实有效的风险排查制度,明确排查内容、排查标准,排查方法以及具体工作流程。风险排查过程中要留存工作底稿和有关数据资料,确保排查工作过程可重现、可复查。

  第六条 人身保险公司的风险排查应包括但不限于以下内容:

  (一)保险资金案件风险。梳理各类案件线索并对较明确的案件线索组织排查,特别是要排查保险机构内部工作人员或保险销售从业人员挪用、侵占客户资金及诈骗保险金的案件线索。

  1.挪用客户保费;

  2.利用伪造、变造保险单证或私刻印章等手段进行保险诈骗;

  3.利用虚假或重要空白单证进行保险资金“体外循环”;

  4.私自将客户保单退保获取退保金;

  5.伪造客户签名、印鉴将客户保单质押贷款套取资金;

  6.侵占、挪用或非法占有客户理赔、退保、给付资金,冒领生存金;

  7.挪用、非法占有公司营运资金;

  8.以保险公司名义或办理保险业务名义进行非法集资、民间借贷等活动;

  9.投保人利用保险进行洗钱,或保险机构员工、保险销售从业人员协助他人利用保险进行洗钱。

  (二)财务管理风险。重点排查人身保险公司因财务管理问题可能导致发生司法案件、引致群体性事件或其他损害保险消费者权益的风险隐患。

  1.未严格执行收付费管理制度,现金收费、大额转账未采取有效手段对客户身份及交费账户进行识别;

  2.保险销售从业人员或公司员工代客户开立、保管收付费存折或银行卡;

  3.基层机构和业务人员私设“小金库”;

  4.直销业务虚挂中介业务套取佣金及手续费;

  5.管理人员侵占佣金及手续费;

  6.编造假赔案、假业务套取公司资金、费用;

  7.虚列业务及管理费套取费用;

  8.虚列销售人员人数或绩效、奖金等套取费用。

  (三)业务管理风险。重点排查人身保险公司销售活动中因销售行为不规范可能导致发生司法案件、引致群体性事件或其他损害保险消费者权益的风险隐患,特别要排查因销售误导、满期收益显著低于客户预期等原因,可能引发公司及代理机构营业场所内突发出现投保人集中退保或要求给予满期给付金之外的额外补偿的群体性突发事件的风险。

  1.私自将客户保单转保为其他险种;

  2.保险销售从业人员及保险代理机构不具备销售资格;

  3.销售过程中存在夸大保险责任或保险产品收益,对保险产品的不确定利益承诺保证收益,将保险产品当做储蓄存款、理财产品销售,隐瞒除外责任、犹豫期客户权利、退保损失以及万能保险、投资连结保险费用扣除情况等保险条款重要事项等销售误导行为;

  4.培训课件以及对外宣传资料存在不实、夸大等误导性表述,对销售从业人员的岗前培训不符合监管要求;

  5.保险销售从业人员或代理机构擅自设计、修改、印制宣传资料,擅自使用含有误导内容的宣传资料及产品信息;

  6.未对合同期限超过一年的个人新单业务进行100%回访;

  7.回访品质控制不到位,回访过程未对投保人进行身份识别,或因回访语速过快、对多个问题合并提问及回避客户提问等导致回访失真;

  8.客户投诉及回访问题件未及时妥善处理完毕。

  (四)内控管理缺陷。重点排查人身保险公司在内控管理方面存在的制度缺陷及风险隐患。

  1.不相容岗位未实施人员分离;

  2.业务财务系统未实现全封闭运行,未对补录、修改等特殊性操作建立有效的内部管控制度;

  3.重要单证未进入单证系统管理,或者未实现系统实时管理,对重要单证未定期盘点、定期核销;

  4.保单未全部实现系统联网出单,或者单证系统未与业务系统、财务系统实现对接;

  5.保险机构及工作人员私刻、伪造公司印章,省级以下分支机构行政用章、合同专用章未上收一级管理,印章使用未实行严格审批登记制度;

  6.客户信息管理使用制度不健全或执行不到位,存在客户信息泄露风险。

  第七条 各人身保险公司应定期对单证印鉴、可疑人员、可疑业务线索以及相关内控制度开展排查。各公司应当根据具体业务及公司内部管控情况,明确风险排查的具体标准及抽查比例,细化排查业务流程及各项指标。排查方法可以采取但不限于以下方面:

  (一)对单证印鉴进行排查。各人身保险公司应定期对重要单证进行清理核销。存在以下情况的,应对单证、印鉴及相关接触人员的经办业务进行排查:

  1.存在长期未核销单证或单证去向不明的情况,应对未核销及去向不明单证进行排查;对单证遗失较多的团队、个人和代理机构进行重点排查;

  2.存在遗失印鉴情况的,应对相关部门、机构及有关人员经办业务资金去向进行调查;

  3.分支机构未经批准擅自刻制印章或者伪造、变造印章的,应对印章管理和使用情况进行排查;

  4.有线索表明保险公司工作人员、销售从业人员私刻印章,变造、伪造保险公司单证的,对其经办业务进行排查。

  (二)对可疑人员线索进行排查。存在以下情况的,应对有关人员领用的单证进行排查,对其接触的业务进行复查,对有关客户进行回访或采取其他有效方式进行排查:

  1.销售从业人员展业活动较为频繁,但业绩靠少量保单长期维持相对均衡水平,或业绩较高但保单继续率指标较差;

  2.保险机构工作人员、销售从业人员及续期收费人员涉及地下赌博、传销组织、非法集资、民间借贷、洗钱等活动;

  3.销售从业人员与客户存在经济债务纠纷;

  4.基层保险机构的工作人员仅有1-2人且长期无调整;

  5.保险机构销售从业人员被客户或其他销售人员、公司内勤投诉次数较多;

  6.保险机构工作人员、销售从业人员及续期收费人员经常代替客户办理变更交费账户等客户重要信息,代办金额较大的退保、理赔、给付业务,或者使用银行卡为客户刷卡交费的。

  (三)对可疑业务线索进行排查。存在以下情况的,应通过客户回访或其他有效方式对有关人员经办业务进行排查:

  1.不同投保人保费来源于同一交费账户;

  2.多批次不同投保人的保单退保、理赔等资金支付对象为同一账户;

  3.退保、理赔、给付、分红等资金支付给投保人、被保险人、受益人之外的人;

  4.存在大面积犹豫期内撤单情况;

  5.同一客户投保单、投保提示书、保险合同送达回执等业务档案上签名笔迹明显不同;

  6.投诉、咨询及失效保单回访中发现客户称已交费且能够提供交费记录,但业务系统无记录;

  7.对大额退保、赔款、给付业务抽取一定比例客户进行回访;

  8.对未实现收付费全额转账的保单抽取一定比例客户进行回访;

  9.对投保人年龄较大且交费期限较长的保单抽取一定比例客户进行回访;

  10.客户信息不真实的,对该销售从业人员或代理机构经办的业务进行抽查回访。

  11.发生大额保单质押贷款的,抽取一定比例客户进行回访。

  (四)对满期给付及退保风险进行排查。排查要求、排查方法及排查结果报送另行规定。

  (五)对重点内控风险点进行排查。对内控管理流程进行梳理,对可能引发公司发生重大风险的业务环节及操作流程进行排查整改:

  1.保险公司内部工作人员兼任多个不相容岗位;

  2.保险公司外勤人员兼任收付费、单证管理、外勤人力资源管理等岗位;

  3.系统操作权限的设置和岗位牵制存在问题,如:一人持有多个不相容岗位的系统用户名,不同岗位系统密码未妥善保存,对具有较高系统操作权限的人员缺少监督,存在越权或未经授权使用他人权限处理业务情形;

  4.销售人员或者工作人员私自留存客户身份证、保险合同复印件等资料;

  5.可在业务系统外打印收付费环节凭证并可在系统中事后补录;

  6.业务财务系统约定的保费收入来源及理赔给付去向账户名称可以为非客户本人;

  7.对内或对外使用的产品宣传资料、各类培训资料存在违规、失实或易造成重大误解内容;

  8.未建立产品宣传资料、各类培训资料的审核及管理机制,或已建立但与监管规定不相符或未严格执行;

  9.未建立产品说明会的审批、管理及巡查/暗访制度,或已建立但与监管规定不相符或未严格执行;

  10.公司业务系统不具备客户信息真实性自动提示、校验功能;

  11.未建立一年期以上个人新单业务100%回访的有效机制,或虽已建立但并未严格实施。

  第八条 人身保险公司开展风险排查工作后,应针对具体的风险项目提出相应整改措施、整改时限,并落实到具体的职能部门和责任人。其中,对于排查发现的重大风险隐患应在排查发现之时立即采取措施进行整改,防止风险的扩散和蔓延;对于因内控缺陷导致的风险问题,应当通过强化制度建设、加强风险管理指标考核、优化管控流程、完善信息系统等措施加以解决。

  第九条 各人身保险公司应指定专门的部门负责跟踪检查整改落实情况,评估整改效果。对实际效果不佳的整改措施应及时调整修正,确保风险消除或可控。

  第十条 对于排查发现重大案件及存在重大风险隐患的,各人身保险公司应按照《保险机构案件责任追究指导意见》、《人身保险公司销售误导责任追究指导意见》以及公司内部责任追究制度,对有关机构和人员进行责任追究。

  第十一条 各人身保险公司风险排查应当采取常规排查与应急排查方式结合进行。每年7月1日至次年6月30日为一个常规排查周期,各人身保险公司应于7月31日以前向中国保监会报送上一排查周期的常规风险排查报告。对满期给付及退保风险排查另有规定的,从其规定。发生重大案件或发现重大风险线索时应及时向监管部门报告并开展应急风险排查工作,并于排查结束后5个工作日内向监管部门报送应急风险排查报告。各人身保险总公司向保监会报告,各人身保险公司分公司向当地保监局报告。

  年度常规风险排查报告至少应当包括以下内容:公司全面风险排查的组织实施、排查范围、排查内容、排查出的主要风险点、采取的处置措施、后续整改情况、责任追究等,并附排查工作表(见附表)。

  第十二条 各人身保险公司未按照本规定进行排查、未及时上报排查报告、后续整改不力、责任追究不到位,以及排查工作存在重大疏漏或过失,风险排查之后仍然发生重大案件的,中国保监会将依法进行行政处罚或采取必要的监管措施。

  第十三条 本规定自颁发之日起实施。


  










  内容提要: 知识产权法定赔偿计量标准存在着侵权主体标准、行为标准、产品标准、权利标准等几种学说,从司法实践计算上的科学性、知识产权法定赔偿价值追求的正当性、知识产权法定赔偿利益的衡平性等角度考察,以权利标准作为知识产权法定赔偿适用的基本计量标准更为合适。

  所谓知识产权法定赔偿(以下简称“法定赔偿”)的计量标准,主要是指确定法定赔偿数额时的计算依据。从理论上看,由于我国知识产权理论界对法定赔偿的计量标准的探讨较晚,虽形成了侵权主体标准、行为标准、产品标准、权利数量标准等争鸣状态,但尚未达成统一认识。从司法实践看,由于缺乏合理、有力的理论支撑,我国并没有较高位阶的法律规范对法定赔偿的计量标准予以明确规定,取而代之的是各地方高级人民法院的“指导意见”,导致审判实务中“同案不同判”尴尬局面的出现,损害了法制的统一及司法的权威,使社会公众对司法公正的认可和信任程度下降。因此,笔者在总结关于法定赔偿计量标准的理论研究现状及司法实践状况的基础上,结合我国现实情况和司法实践,探寻法定赔偿制度建立的价值取向,以期建立适合我国国情的法定赔偿的计量标准。

  一、我国知识产权法定赔偿计量标准存在的问题

  我国迄今还没有明确并统一的法定赔偿的计量标准,这是核心问题。《著作权法》、《商标法》、《专利法》及其相关的司法解释都没有对此问题进行明确规定。针对我国这一司法现状,对于应建立何种法定赔偿的计量标准在理论上也争执不下,目前,并没有统一的意见,且形成了以下几种有力学说:侵权人数量计算标准说、侵权行为计算标准说、权利客体种类计算标准说(即以侵犯的知识产品为计量标准)、权利计算标准说。而基于现实的审判需要,个别高级人民法院以“指导意见”的形式对法定赔偿的计量标准进行了明确的量化,但各“指导意见”对此问题的规定明显不具有同一性,凌乱的规定让该问题变得模糊起来。由于各“指导意见”在计算标准上存在着本质的差异。因此,同一性质的案件,受审判地法院“指导意见”约束的不同,很有可能会出现不同的审判结果。

  对于上述情况及其出现的问题,笔者将其总结为以下几点。

  第一,有些标准在建立最初并未关注司法实践中计算的科学性。例如,侵权人数量计算标准说认为,应当根据侵权人的多寡[1]或被告(主要是生产厂商)的多寡分别计算最高定额赔偿额。[2]这主要是考虑单个被告侵权与多个被告侵权之间差别的结果,也是为了解决原告为突破最高限额赔偿而进行分案诉讼的问题,这一标准更有利于建立完善公正、经济的诉讼机制,有利于节约诉讼成本,但侵权人数量标准在解决多个主体侵权时,并未区分共同故意侵权和非共同故意侵权之间的适用,而司法实务依然对这一问题采取了回避态度。《广东省高级人民法院关于审理侵犯音像著作权纠纷案件若干问题的指导意见》确立了以侵权人的数量作为计算单位的标准,该指导意见第15条规定“应区分复制人、批发商和零售商各自侵权行为的性质及后果的不同,公平合理地确定赔偿数额”,但这种含糊的规定,依然使司法操作无所适从,计算根据科学性的缺失,使侵权人数量计算标准受到众多的批评。再例如,权利客体种类计算标准不能解决部分侵权和全方位侵权在适用法定赔偿时的矛盾。权利客体种类计算标准说认为,“法定损害赔偿系针对一部作品而非一个侵权行为”[3]。其认为,在著作权侵权纠纷中,当侵权人侵犯了权利人的数件作品,适用法定赔偿时,不应以一个案件作为单位,而应以一件作品作为计算单位,因此,如果侵权人复制了同一著作权人的多部作品,则每部作品均可以获得法定赔偿。并且明确地指明:“每件作品分别在50万元以下进行酌定,然后相加,从而确定最终的赔偿数额。”[4]《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》(以下简称《北京市指导意见》)第10条明确规定了以每件作品作为计算单位的标准,即以权利客体的种类为计量标准。但按照权利客体种类计算标准,会使部分侵权和全盘侵权法律责任同一的后果,使侵权行为和侵权责任失衡。

  第二,有标准在建立最初,并未关注知识产权本身所要保护的法益。从本源意义上讲,知识产权是权利人对其智力劳动成果所享有的专有权利。因此,知识产权法所要保护的并不是知识产权所体现的有形载体(如作品、商标、发明等)本身,而是通过载体所体现出的权利。因此,笔者认为,法定赔偿制度的设定应当以“知识产权权利人的权利”为主线展开,而法定赔偿计量标准的设定也应当以该权利为中心。但纵观侵权人数量计算标准说、侵权行为计算标准说、权利客体种类计算标准说等并未以“知识产权权利人的权利”为参照进行标准的设定,偏离了该权利主线,造成了知识产权法益保护不明。致使在对法定赔偿的个别计量标准在进行适用时,无法解决权利竞合状态的计算、单一侵权和全方位侵权的计算、侵权主体各异时的计算。

  第三,有标准在建立最初,并未关注知识产权的利益平衡性。矛盾因为利益的存在而无所不在,知识产权领域内也是如此。而设定法定赔偿的计算标准,应当以知识产权权利人的权利为逻辑起点,以计算方法的科学性为主线,以达到利益平衡为逻辑终点。知识产权是一种私权,也是一种财产性权利,其具有法律所赋予的支配性和排他性,一旦这样一种私有财产权利遭到侵犯,权利人必然表达自己的利益诉求,而与侵权人进行交涉。法定赔偿制度的设定虽然有惩罚、预防或者威慑的作用,却并不会对侵权人惩罚殆尽,以防止出现新的损害。因此,应当设定一个能够有所偏向、但又大体能够平衡权利人、侵权人利益的计算标准,使已被破坏的秩序重新恢复,又不致造成新的损害。而侵权人数量计算标准说、侵权行为计算标准说、权利客体种类计算标准说等计算标准,由于逻辑上的错误判断,造成了上文已述的适用困境,因而无法达到利益平衡的要求。

  二、我国知识产权法定赔偿权利数量标准的确立

  正如上文所述,法定赔偿的计算标准应当以知识产权权利人的权利为逻辑起点,以计算方法的科学性为主线,以达到利益平衡为逻辑终点。虽然在司法实践中,每个标准都会遇到相应的问题,这些问题或是实体法的,或是程序法的,也正是这些问题的存在,使得我们要在普遍公理和准则的基础上,寻找“相对合理主义”的解决方案。权衡考量后,笔者认为,法定赔偿应确立权利数量标准。

  权利数量计算标准说认为,法定赔偿额应当按侵权数量计算赔偿额[5],以每项具体的知识产权为计算单位相对比较公平,也便于操作。[6]知识产权侵权包括侵犯单一知识产权的侵权和全方位的侵权。权利人在某一产品上具有的数种知识产权在一个侵权案件中均被侵犯,就是通常所说的“全盘假冒”,此时,若以侵权结果论,只有一个侵权结果,只能获得最高50万元的赔偿。但是,如果侵犯他人一种和多种权利最高限额均为50万元,就极有可能放纵侵权的发生和蔓延[7]。因此,应当根据侵权人侵犯他人权利数量的多寡分别计算法定赔偿额。

  本文之所以选择权利数量计算标准,具体理由如下:

  (一)司法实践计算上的科学性

  法定赔偿标准的确立,不仅是为了完善法定赔偿这一理论体系,也是为了司法实践在计算赔偿额时有章可循,因此,从司法实践计算的科学性而言,上述的侵权人数量计算标准说、侵权行为计算标准说、权利客体种类计算标准说都存在一定的缺陷。

  第一,以侵权人的数量为计算标准有适用时无法解释的难点。假设甲乙丙丁对A之权利实施了侵权行为,此时,法院应如何适用法定赔偿?笔者认为,应区别对待:当甲乙丙丁在法律上作为一个整体时,权利人对其提起诉讼时只可适用一次法定赔偿制度;当甲乙丙丁四个独立主体共同侵权时,笔者认为,由于共同侵权在法律上只视其为一个侵权行为,一个共同的侵权目的,故其责任承担内容是同一的,共同侵权人应承担连带责任,故,亦只得适用一次法定赔偿制度;当甲乙丙丁皆属独立主体、且非基于共同侵权之主观过错实施侵权时,应属四个侵权案件,此时,既可分别审理也可因权利主体的主张而共同审理,如共同审理,法院必须分别适用法定赔偿,否则,就会造成对权利主体的不公平,因A本可分别起诉,分别适用法定赔偿,可能实际获得高于50万元的赔偿,A节省了诉讼成本、提高了诉讼效率,却使自身受到了不公的待遇——如果只能适用一次法定赔偿,其最高限额不能超过50万元,这是不符合法律公平、效率价值要求的。可见,单纯以侵权人的数量为计算标准会造成重复赔偿或导致对权利人的不公。

  第二,笔者认为,如果主体同一,侵权的客体同一,侵权的性质、种类、方式、目的也同一,只是单纯的在侵权行为的次数上有所不同,则并没有分别适用法定赔偿的必要。当然,如果主体同一,侵犯的客体也同一,但侵权的性质、种类、方式、目的等并不同一,此时并不必然只适用一份法定赔偿。例如,甲在A产品上侵犯了乙的D专利权,但甲在B、C等多类产品上都利用了乙的D专利权,在这里,侵权主体都是甲,权利主体都是乙,侵权客体都是乙的D专利权,但显然并不能只适用一份法定赔偿,究其原因,到底是因为侵权行为的次数还是因为侵犯的权利数量抑或是知识产品的数量呢?笔者认为,此种情形下适用多份法定赔偿是基于侵犯多项知识产权(A、B、C产品分别侵犯了乙的D专利权,即在法律上受侵犯的专利权有三份)或者是基于侵犯的知识产品为多项(A、B、C),而非基于多个侵权行为。事实上,不仅多次侵权行为适用一份法定赔偿的事情屡屡发生,在现实生活中,一次侵权行为适用多份法定赔偿也并不鲜见。比如出版商出版了一本论文合集,侵犯了甲乙丙丁四位著作权人的权利,此时,侵权行为只有一个——论文合集的发行,但甲乙丙丁皆有权要求分别适用法定赔偿。

  笔者认为,针对同一客体,同一侵权主体以同一侵权方式实施的多次侵权行为,究其实质仍为同一侵权行为,次数的不同只是一个侵权行为的一部分,并不能因此而分别适用法定赔偿制度。因此,基于侵权行为的同一性,同一性质的多次侵权行为应适用一次法定赔偿,只是在适用法定赔偿时,侵权行为的次数只能也应当作为赔偿数额的参考因素之一。

  第三,以侵权的标的(知识产品)为计量标准,不仅体现在《北京市指导意见》里,也是美国现行法的做法,这当然有其一定道理,但也存在一些问题,笔者认为,其最致命的缺陷就是不能解决部分侵权和全方位侵权在适用法定赔偿时的矛盾。

  假设甲生产了仿冒乙A产品的B,B侵犯了乙的商标权、企业名称权、外观设计权等,也就是通常所说的“全盘假冒”,也生产了仿冒乙A产品的C,C侵犯了乙的商标权,也就是部分侵权,如果依知识产品标准,乙就B、C产品皆只能提起一次法定赔偿之诉。再假设B、C产品都对乙造成了巨大的损失,都按最高额来赔偿,此时,甲就B、C产品对乙的赔偿额完全一样。如此规定使得侵权行为和侵权责任失衡,造成了行为与责任的不对等,造成明显不公;并且,此类规定在客观上歪曲了法律的引导作用,在社会上助长了侵权之风的盛行,对法律价值的实现极其不利。但如果适用权利标准,则可以解决该问题。

  假设出版商出版了一本论文合集,涉及到甲的3篇文章、乙的2篇文章、丙的3篇文章,此时,如以知识产品为标准计算,侵权的标的为一个——论文合集,难道只可适用一次法定赔偿?如果甲提起诉讼,法院判决后乙、丙可否再提起诉讼?如果该合集完全是因为甲的第一篇文章而畅销,那在适用法定赔偿时如何分配赔偿数额,是按文章占总文章的比例还是按作者占作者数量的比例?无论如何判决,都不能真正地解决问题。但用权利标准可轻易解决该问题:甲、乙、丙各就自己的每篇文章拥有著作权,可以分别适用法定赔偿制度。

  以权利数量为其计算标准,不但上述问题可迎刃而解,侵权竞合情况等问题的解决也显得简单、明确。

  假设甲侵犯了乙之商标权,但该商标权同时也是乙之著作权;又如,甲侵犯了乙之商标权,但该商标权同时亦为丙之著作权,此时涉及到权利竞合问题。关于侵权竞合行为,有的学者主张因其实质只有一个侵权行为、一个侵权目的,只能按照一个单位的法定赔偿计赔。[8]但笔者认为,解决知识产权的疑难问题不能脱离民法原理的支持,不能脱离损害赔偿法的背景知识。关于同一侵权行为基于同一侵权过错侵犯数项知识产权的,笔者认为应区分不同的情形:第一种情形,数个权利主体为同一时,适用民法上请求权竞合的原理,由当事人选择某一项权利适用法定赔偿,即当事人具有选择权,可以任意择一请求权行使,但不允许同时适用两个或两个以上的请求权,以免造成权利的失衡,形成不当得利,此时,可参考违约责任与侵权责任竞合时的相关规则;第二种情形,有数个不同权利主体时,可以分别计算损害赔偿额。例如,甲骑马的样子被乙制作成摄影作品,卖给丙作为香烟商标,丁擅自使用该商标于成人用品上,给甲、乙、丙造成较大的精神损害和物质损失。此时,甲之肖像权、乙之著作权、丙之商标权皆受有损害,笔者认为,甲乙丙皆可主张自己的权利,任一权利主体提起诉讼,如果其他主体不知情或未提起诉讼,法院可以追加其他主体为第三人,如果其不参加诉讼,法院可以就权利主体的诉讼请求宣判,但在判决赔偿数额时应考虑其他权利主体的存在,为其他权利主体预留出赔偿份额,以免给侵权人增加不必要的负担,造成权、义、责的失调。

  知识产品标准的优势与适用空间权利标准也可以涵盖。比如,甲在A产品上侵犯了乙的E专利权,但甲在B、C、D等多类产品上都利用了乙的E专利权,应如何适用法定赔偿?此时,如果以知识产品标准来解决法定赔偿的适用当然非常轻松,且结果也很公平,但用权利标准来解决也并非不可能。笔者认为,甲应就A、B、C、D产品分别适用法定赔偿制度:因为A、B、C、D几种产品上都存在着E专利权,尽管此时权利种类是一样的,但权利的数量是多个,应分别计算。

  (二)知识产权法定赔偿价值追求的正当性

  正义价值是知识产权制度所追求并要促进的首要价值目标。法律要保护的就是权利主体的权利。我国《著作权法》、《商标法》、《专利法》皆在第1条开宗明义地规定了其制定的目的以及保护的价值:法律的制定目的或价值取向都是在维护权利人的既得利益,即对劳动者的智力成果进行全方位的保护。如果其智力成果得不到全面保护,或者受损害时得不到有效的救济,即无正义可言。