论个人住房按揭贷款的法律性质
余向阳　袁　菁

　　随着我国市场经济的深入发展，个人住房私有化趋势日益明显。但由于广大中低收入者尚不具备一次性付清房款的经济实力，政府及其它社会机构的各种参与成为必然。金融部门参与房地产市场运作的行为表现出个人住房资金运行的社会化倾向，而个人住房按揭贷款，则已经成为近年来房地产业，金融界及法学界人士共同关注的热门话题。
　　所谓个人住房按揭贷款，就实务操作而言，是指按预先订立的合同，购房者先支付一部分房款，剩余部分以银行向购房者提供的贷款支付，同时这笔贷款以购房者欲购置的住房作为担保，其偿还由购房者分期进行还本付息。
　　本文将对个人住房按揭贷款的法律性质进行探讨，对于这个问题，思维的角度不同，相应观点亦不尽一致。目前，就这个问题存在三种不同意见：第一，所有权保留；第二，抵押；第三，权利质押。以下就此三种观点作一辩析。
一、所有权保留说之探讨
　　从房价的支付看，个人住房按揭贷款适用分期付款之买卖，亦可称为分期购买和出售(INSTALMENTPURCHASEANDSELLING)这是在罗马帝国时期就已出现的一种古老的习惯做法，17世纪迅速发展。1历经数百年的补充完善，时值今日，它已成为一套制度。德国、奥地利、法国、瑞士均有关于分期付款买卖的特别法，各国立法例中，附条件买卖这一法律形式又是值得重视的。
　　附条件买卖，即所有权保留，就是“约定买受人先占有动产之标的物，到支付一部或全部价金或完成特定条件时，始取得该标的物所有权之契约。”2它的法律性质是为“附停止条件的所有权移转，”3放置于个人住房按揭贷款这个背景下，也就是说，当分期付款的全部价金得到清偿，即停止条件成立之后，住房的所有权才能移转给购房者，在此之前，所有权由银行保留。换言之，这是一项三方交易，拥有住房的房产商，把住房全价卖给银行，银行按附条件买卖契约卖给购房者。由于“分期付价买卖之标的物，自交付时起，其危险移转于买受人，出卖人保留所有权与否，在所不问”。4所以，购房者入住后，对于住房的价金涨跌，因不可抗力而毁损或灭失等造成的一切风险均须负责。另外，如果到了契约约定的期限，购房者不能连本带息偿还贷款，经催告，仍给付不能，则其对住房属无权占有，银行可作为房屋所有人主张所有权，收回占有。
　　所有权保留制度建立之初衷在于，一方面使买受人于价金清偿之前，能先占有使用标的物，另一方面使出卖人之价金债权得到切实保障，按照以上阐述，的确能达此目的，两全其美，尤其对于保障出卖人价金债权这一点而言，由作为出卖人的银行“保留住房之所有权”，一定意义上能使作为买受人的购房者自觉地“加强对价金债务的意识……俾促残余债务的履行”。5
　　但是，我们对个人住房按揭贷款的法律性质作理论探讨时，不能忽视这样一个问题：当购房者与房产商，银行共同签订契约时，是视银行为提供贷款的中介人，还是转卖住房的另类房产商?退一步而言，就银行作为另类房产商既成事实，为社会公众所接受，那么，这背后又隐藏着什么利害关系呢?几年前一场席卷日本金融界的风暴令人至今记忆犹新，“灰色金融”，“住专危机”将各大银行折磨得奄奄一息。导致这种局面出现的原因之一，是银行过于直接地介入房地产市场，以至当泡沫经济萎缩时，一方面许多购房者无力偿还贷款，银行只能取回住房所有权，另一方面银行急于收回资金，被迫大量抛售房屋，市场上地价一跌再跌，银行最初发放于房地产的贷款难以收回，由此形成巨额坏帐。6为不重蹈日本金融界的覆辙，我们必须在个人住房按揭贷款的法律定性问题上慎之又慎。所有权保留制度本为一般的双方买卖所设定，而个人住房按揭贷款是一个三方交易，包含有买卖、借款、担保多重法律关系，且三方中有一方是银行，作为重要融资机构，如遭不测，必连锁引发社会经济的不良反应。如此，势难认定个人住房按揭贷款的所有权保留性质。
　　另外，德国分期付价行为法第一条即明确规定，标的物限于动产，台湾地区有关附条件买卖(所有权保留买卖)规定于“动产担保交易法”，虽对标的物无明确限制，但正如王泽鉴先生所言，“就实务而言，对不动产所有权之移转附以条件，尚无必要……此因出卖人为保障其未获清偿之价金债权，尽可就不动产设定抵押”。7个人住房按揭贷款的标的是不动产——住房。依以上种种，所有权保留制度难以适用。
二、抵押说之考察
　　如侧重个人住房按揭贷款的“按揭”二字，关于个人住房按揭贷款的法律性质，又另有新解。
　　必须肯定，按揭是英美法内生的一项制度。按揭一词本为粤语译音，源自英文“MORTGAGE”，然而，有趣的是，抵押的英文亦为“MORTGAGE”。在古法文中，MORTGAGE的“MORT”意为“死”，“GAGE”意为“担保”，所以这个词的意思就是死担保，死抵押——这是相对活抵押而言的解释。因为在MORTGAGE的多数情况下，如抵押人没有根据规定赎回抵押物，抵押物即被受押人没收……活抵押情况下，贷款或抵押物都不会丧失。8
　　尽管英文中的按揭和抵押同为一词，但在深受英美法影响的香港，两个概念却有所差别。香港的法律及有关的法学著作中，按揭与抵押所指代的含义各异，绝不混为一谈。按揭的定义是为“以合同构成的担保……是由按揭人完全交出他所有的任何产权权益，以致在交易后他留下的只是合同性质的权利。”9另外，按揭分为两大类：一类为普通法按揭，一类为衡平法按揭。普通法按揭是把担保物的所有权转予受按揭人，按揭人留有赎回权。“衡平法按揭是在衡平法允许的程度上，把担保物的受益权转予受按揭人，按揭人留有赎回权”。?这番解释颇为详尽，显而易见，英美法中，按揭是一种与抵押密切相关的担保。那么，大陆法里能否从担保的历史发展中探寻到与按揭类似的制度呢?
　　早在十二表法颁行的时代，希腊法中的物的担保制度就出现了。十二表法颁行的中晚期，罗马法引进希腊法上的抵押制度并加以阐发，逐步确立了相对完美的物的担保制度。?罗马法的HYPOTHECA与抵押权颇相似，是为“担保物权人不履行债务时，有卖却而就其价金受清偿之权也”。?其中有五种法定优先HYPOTHECA，第四种即是“因贷款购物所生的债权，贷与人对于所购物上取得之HYPOTHECA。”?这与当前的个人住房按揭贷款暗合，只不过略有差别：(一)罗马法的HYPOTHECA的标的物，不问动产或不动产，有体物或无体物，均可，而个人住房按揭贷款的标的物是住房(不动产)；(二)另外，罗马法的HYPOTHECA的贷与人无明确规定，个人住房按揭贷款的贷与人则是银行。
　　如此看来，大陆法中按揭确为抵押，但与英美法不同的是：(一)抵押操作时，大陆法中抵押物的所有权不发生转移，英美法中抵押物的所有权则发生转移；(二)由第(一)点派生，当债务人不履行债务时，大陆法规定债权人“可卖却抵押物受清偿”，英美法则规定“受押人可以通过提起取消抵押品的赎回权的诉讼来取得对抵押物的绝对所有权。”?——这正是为大陆法所禁止的流质约款。
　　如照大陆法的抵押给个人住房按揭贷款作法律定性，不难理解：购房者因贷款买房而与银行发生债权债务关系，为保证银行债权的实现，银行与购房者签订契约，在买卖标的物——住房上设定抵押权……此乃一浮动状态之权利。?如购房者按期还清贷款和利息，即获得住房之全部所有权；如其未能清偿，银行以抵押权人身份将住房拍卖，从所得之价金补足购房者所欠之债务，剩余部分归还购房者。此时，购房者对住房的“附条件之所有权”，因条件未成立尚未完全实现。
　　经辨析，抵押说更为合理，值得采信。
三、权利质押说
　　当今社会，经济发展日新月异，新生事物层出不穷。房地产市场即出现了一种相对现房交易而言更为新颖的期房买卖，俗称“售楼花”，出售尚未建造的住房。在这种情形下，并不排斥个人住房按揭贷款的适用，因此项制度便于房产商尽快获得资金，可灵活周转，以保障住房建造的顺利进行，意义甚大。但问题亦随之而来，罗马法因所有权为最完全之物权，将之与物等同，所有权即物。在住房尚未建造的情况下，物不存在，亦谈不上所有权，购房者所购的尚只是因购房契约的签订而形成的债权，这时的按揭如仍按抵押定性，未免不妥，由此，我们不得不考虑另一种担保——权利质押。
　　依照此说，期房交易中的购房者是银行的债务人的同时又是房产商的债权人，贷款契约的债务担保即买卖契约所得的债权。以债权作担保，是为权利质押的一种形式。
四、小结
　　行文至此，个人住房按揭贷款的法律性质已较为明朗。
　　(一)如从贷款返还方式看，有所有权保留说，即房产商全价卖房给银行，银行与购房者之间附条件买卖，银行保留住房之所有权。
　　但此说弊端甚多，尤其是面对个人住房按揭贷款这样复杂的关系，所有权保留尚不能做出圆满解释。
　　(二)从按揭角度考虑，有抵押说和权利质押说，前说适用于现房交易，后说适用于期房交易。简而言之，即房产商与购房者之间发生买卖关系，购房者与银行之间发生借贷、担保关系。
　　这两种意见从历史上能找到类似的依据，且能解释实务的操作，值得采纳。
　　当然，仅仅对住房按揭贷款作法律定性是不够的，我们还应对它作进一步的深入研究，使我国的住房金融业在法律的规范下健康发展。
　　
　　(作者单位：江西省萍乡市中级人民法院
　　华　东　政　法　学　院)
　　
　　
　　注释：
　　1详见(英)戴维.M.沃克著《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1998年版，第450页。
　　2引自王泽鉴著《民法学说与判例研究》(第一册)，中国政法大学1997年版，第130页。
　　3引自刘得宽著《民法诸问题与新展望》，三民书局，第5页。
　　4引自史尚宽著《债法各论》，荣泰印书馆，第191页。
　　5同(3)，第3页。
　　6详见苏存《日本金融危机对我国银行业的启示》，载《新金融》1997年第6期。
　　7同2，第137页。
　　8同1，第621页。
　　9?同引自何美欢著《香港担保法》，北京大学出版社1995年版，第181页。
　　?详见董开军著《债权担保》，黑龙江人民出版社1995年版，第45页。
　　??详见李中道著《商业信用法》(东吴大学商法教材)，第212页。
　　?同1，第621页。
　　?同3，第8页。

江苏省南通市人民政府


南通市政府关于印发《南通市企业信用征信管理办法》的通知

通政发〔2008〕43号


各县（市）、区人民政府，南通经济技术开发区管委会，市各委、办、局，市各直属单位：

　　《南通市企业信用征信管理办法》已经2008年5月28日市第十三届人民政府第9次常务会议审议通过，现予印发，请认真贯彻执行。



二○○八年六月五日


南通市企业信用征信管理办法


　　第一章　总　则

　　第一条　为促进和规范企业信用征信，完善企业信用管理制度，营造社会信用环境，维护社会经济秩序，推进诚信南通建设，依据《江苏省企业信用征信管理暂行办法》，结合本市实际，制定本办法。

　　第二条　本办法适用于本市行政区域内企业信用征信及其监督管理。

　　第三条 本办法所称企业信用征信，是指征信机构采取本办法规定的方式，对企业信用信息进行采集、分类、整理、加工、储存，形成企业信用信息数据库，并提供企业信用状况调查、评估或者评级报告等信用产品的活动。

　　本办法所称征信机构，是指依法设立的、专门从事个人、企业以及其他组织信用征信的机构。

　　本办法所称企业信用信息，是指企业在生产经营和服务过程中形成的用以分析、判断企业信用状况的信息。

　　本办法所称企业信用等级评定，是指征信机构依据采集到的各类企业信用信息，对企业信用状况所进行的综合信用评估。

　　第四条　市人民政府信用管理机构负责对全市企业信用征信工作的指导和监督管理。

　　各县（市）、区人民政府的信用管理机构按照各自职责，协同做好企业信用征信工作。

　　第五条 在全市建立统一的企业信用基础信息数据库（以下简称市基础信息数据库），对企业基础信用信息进行归集、处理和发布，实现全市政府部门之间企业基础信用信息的交换和共享，形成联动监督管理的平台；市基础信息数据库可以提供信息查询服务，但不得从事其他的信用信息服务活动。

　　市基础信息数据库应当为征信机构提供相关数据。

　　第六条 市基础信息数据库的信息主要来源于行政机关、司法机关、仲裁机构以及行使公共管理职能的组织、公用事业单位、行业组织等机关组织。

　　上述机关组织应当及时、准确地向市基础信息数据库提供企业基础信用信息，但涉及国家秘密和商业秘密的除外。

　　第二章 企业信用信息分类与采集

　　第七条　企业信用信息主要包括下列内容：

　　（一）基本信息：企业名称、注册号、法定代表人（负责人）、经济性质、住所、注册资本、股东、经营范围，以及年检、变更、投资、各类知识产权等。

　　（二）经营信息：经营状况、财务、信贷、纳税、质量安全、进出口、社会保险、劳动用工、薪酬支付、安全生产、环境保护、公用服务事业缴费等记录。

　　（三）资信信息：合同信用、资质认证、资格认定、有关部门对企业单项或综合的监督管理信用评价认定以及征信机构信用评级等记录。

　　（四）荣誉信息：各级人民政府及其工作部门对企业及其法定代表人（负责人）的各类荣誉记录。

　　（五）失信信息：企业及其法定代表人（负责人）被处罚的记录，诉讼、仲裁败诉等记录。

　　（六）警示信息：各类行政警示、经营能力警示、投诉警示、各类民事违约等记录。

　　（七）企业同意采集或者法律、法规未禁止采集的其他信用信息。

　　第八条 征信机构采集企业信用信息，可以采取以下方式：

　　（一）依法或者按照约定，从行政机关、司法机关以及其他具有管理公共事务职能的组织获取；

　　（二）依法或者按照约定，从金融机构、行业组织、公用事业单位以及中介组织获取；

　　（三）从新闻媒体等公开渠道获取；

　　（四）通过企业自愿提供的渠道获取；

　　（五）通过其他合法渠道获取。

　　第九条 征信机构不得以窃取、欺骗、贿赂、胁迫、利用计算机网络侵入以及其他不正当手段采集企业信用信息。

　　第十条 征信机构按照本办法规定采集企业信用信息的，被征信企业应当给予配合，并保证所提供信息的客观、真实和准确。

　　第十一条 征信机构发现采集的企业信用信息有错误的，应当及时通知提供信息的企业予以纠正，该企业应当立即予以纠正。

　　第十二条　征信机构应当建立企业信用信息数据库，并及时给予更新和维护。

　　第十三条 征信机构录入企业信用信息的，应当依据已经发生法律效力的文书或者其他有效证明文件，不得编造、篡改企业信用信息。

　　征信机构不得与被征信企业串通，为其录入虚假的企业信用信息。

　　第十四条　征信机构在信息采集等活动中，对涉及商业秘密的企业信用信息负有保密义务，不得向任何单位和个人提供，法律、法规另有规定或者被征信企业同意提供的除外。

　　征信机构在信息采集等活动中，发现被采集信息可能对国家利益和公共安全有重大影响的，应当采取相应的保密措施，并及时向信用管理机构和有关部门报告。

　　第十五条　征信机构应当建立严格的管理制度，采取必要的技术措施，保证企业信用信息数据库的运行安全和信息安全。

　　第三章 企业信用信息加工

　　第十六条 征信机构可以依据采集到的企业信用信息，对企业信用等级进行评定，出具信用评估或者评级报告等信用产品。

　　第十七条 从事企业信用等级评定的征信机构，应当具备下列条件：

　　（一）有与企业信用等级评定相适应的人员、场所和设备；

　　（二）已建立符合评级和查询要求的企业信用信息数据库；

　　（三）已具备自行组织采集企业信用信息的能力。

　　第十八条　征信机构应当依照国家和省制定的评定标准进行企业信用等级评定；国家和省未制定评定标准的，应当依照经信用管理机构认可的评定标准进行信用等级评定。

　　第十九条 有下列情形之一的，征信机构可以对企业信用等级进行评定：

　　（一）根据企业委托进行信用等级评定；

　　（二）根据业务需要,依法对企业信用等级进行自主评定；

　　（三）根据法律、法规和规章未禁止公开的企业信用信息，依法对企业信用等级进行强制评定；

　　（四）依据行政主管部门的委托对特定的企业进行信用等级评定。

　　第二十条 征信机构与被征信企业存在资产关联或者其他利害关系可能影响征信活动公正性的，征信机构不得为该企业进行信用等级评定，并出具信用评估或者评级报告等信用产品。

　　第二十一条 企业在信用等级评定过程中应当向征信机构提供真实、准确、完整的信用信息；企业提供虚假信息的，征信机构应当将其作为不良信用记录在案，并调低对该企业的信用等级评定。

　　第二十二条 企业信用评估或者评级报告实行动态管理，有效期为一年；企业信用状况发生变化的，征信机构可以依法随时进行调整。

　　第四章 企业信用信息运用

　　第二十三条　征信机构应当根据被征信企业的要求，为其提供下列查询服务：

　　（一）本企业信用信息及其来源；

　　（二）获取本企业信用评估或者评级报告的用户。

　　征信机构应当保存企业信用信息被查询的记录。

　　第二十四条　企业信用征信实行有偿服务。

　　征信机构向企业提供信用评估和评级报告等信用产品的收费标准，按照省物价行政主管部门确定的标准执行；省物价行政主管部门未制定具体收费标准的，暂由市价格行政主管部门确定。

　　行政机关、司法机关在案件办理以及行政管理过程中需要使用企业信用信息的，可以向征信机构无偿查询，但不得将查询获取的企业信用信息用于履行职责以外的情形。

　　第二十五条　征信机构提供的企业信用评估和评级报告等信用产品，作为用户判断被征信企业信用状况的参考依据。

　　第二十六条　本市企业和其他组织在实施项目合作开发、商业投资、商务采购、经营决策等活动中，有权查验对方的信用状况；经对方要求，有义务出示本企业经征信机构评定的信用产品。

　　银行、保险等金融机构在与企业发生信用交易、信用消费、信用担保、商业赊销和租赁等业务时，有权要求当事人提供经征信机构评定的信用产品。

　　第二十七条 各级行政机关、具有管理公共事务职能的组织以及行业协会对企业进行合同、金融、纳税、质量、用工、环保安全等单项或者综合监督管理信用评价时，应当要求被评价企业提供经征信机构评定的信用产品，同时应当参照市基础信息数据库的记录，涉及其他监督管理信息的，还应当向有关监督管理部门征询；被评价企业有严重失信行为的，应当一票否决。

　　第二十八条　各级政府及其工作部门在组织政府采购、公共财政项目招标、科研课题、特许经营权、土地使用权出让、药品采购、物业管理、
　　工程建设项目以及与工程建设有关的设备、材料等招投标、资格资质认定等活动中，应当将企业信用等级评价纳入审查范围，并对获得A级以上信用等级评定的企业实行加分制度。

　　第二十九条 各级行政机关应当依据征信机构评定的信用结果对相关企业制定信用激励、惩戒和分类监督管理措施。

　　第三十条　征信机构除依法或者依照本办法公开相关信息外，不得擅自披露企业信用信息。

　　第三十一条 下列企业信用信息可以公开披露：

　　（一）企业注册基本信息；

　　（二）企业年检信息；

　　（三）企业良好信用信息；

　　（四）企业存在偷税以及被实施行政处罚等严重不良信用信息；

　　（五）企业无履约能力等警示信息。

　　行政机关、司法机关因履行法定职责产生的信息共享，不属于上述公开披露的范围。

　　第五章　企业信用修复

　　第三十二条 企业信用修复是指企业非因主观故意因素，致使信用监管评价等级降低，在一定期限内，按照一定条件，经规定条件和程序，主动纠正失信行为，获准消除本评价年度违法失信行为对企业信用监管评价等级影响的过程。

　　第三十三条 企业申请信用修复必须符合下列条件：

　　（一）已对失信行为进行了纠正，并取得明显成效；

　　（二）自纠正失信行为之日起3个月内未再发生失信行为。

　　第三十四条 有下列情形之一的，不得申请信用修复：

　　（一）信用等级评定为D级的；

　　（二）本评价年度内有严重违法行为的；

　　（三）企业已进入破产程序的；

　　（四）距离上一次信用修复时间不到两年或者信用修复累计满3次的；

　　（五）行政主管部门认为不能实施信用修复的其他失信行为。

　　第三十五条 企业信用修复按照下列程序进行：

　　（一）企业向认定其失信的行政主管部门提出书面修复申请；

　　（二）经审查符合修复条件的，行政主管部门给予修复，并于5个工作日内通知征信机构依据修复后的信用信息重新评级。

　　（三）市基础信息数据库根据重新评级提前解除信用警示提示，有关行政机关同时相应调整年度监管类别。

　　第六章 异议信息处理

　　第三十六条　被征信企业或者用户认为企业信用信息有错误的，可以向征信机构书面提出异议申请，要求予以更正。

　　异议申请人应当就异议内容提供相关证据。

　　第三十七条 异议信息是自行采集的，征信机构应当在收到异议申请之日起20个工作日内，按照下列规定处理：

　　（一）异议信息经核实确有必要更正的，应当及时予以更正，并告知异议申请人以及被征信企业；

　　（二）异议信息经核实无须更正或者无法核实的，可以对异议信息不作修改，但应当告知异议申请人。异议信息无法核实的不得披露。

　　异议信息不是自行采集的，征信机构应当通知信息提供单位进行核实。信息提供单位应当在10个工作日内作出答复。

　　异议信息处理期限内，该信息暂不披露和使用。

　　第三十八条　企业信用信息提供单位和个人发现其所提供的企业信用信息错误的，应当及时书面通知征信机构。征信机构应当在接到通知后2个工作日内对相关信息予以更正。

　　第三十九条 企业信用信息被更正的，征信机构应当无偿向被征信企业提供一份更正后的企业信用报告，并及时更正根据异议信息制作的信用产品。

　　第四十条　征信机构在收到异议申请之日起20个工作日内不作处理的，异议申请人可以申请信用管理机构对异议申请作出处理，信用管理机构应当在收到申请之日起30个工作日内作出处理决定，并将处理决定告知异议申请人和有关征信机构；有关征信机构应当根据该处理决定对相关企业信用信息进行更正，并执行本办法第三十九条的规定。

　　第七章 监督管理

　　第四十一条　征信机构应当将下列事项报信用管理机构备案:

　　（一）征信机构对企业信用信息的采集、加工和使用的方法、标准，以及业务操作规则；

　　（二）保证企业信用信息系统安全运行的规章制度;

　　（三）依法需要备案的其他事项。

　　信用管理机构应当为征信机构保守商业秘密。

　　第四十二条　征信机构应当通过在营业场所公示等方式公开下列事项，接受社会监督：

　　（一）企业信用信息的采集规范和披露时限；

　　（二）获得企业信用报告和企业信用评级服务的方式；

　　（三）企业信用报告和企业信用评级服务的收费标准；

　　（四）异议处理程序；

　　（五）依法需要公开的其他事项。

　　第四十三条　鼓励信用服务行业组织制定并推行行业规范，为会员提供业务指导和服务，发挥行业自律作用。

　　第四十四条　信用管理机构应当会同信用服务行业组织建立信用产品使用情况反馈机制，了解市场对征信机构和征信活动的评价和需求，引导信用服务行业健康发展。

　　第四十五条　征信机构发生解散、撤销、破产等营业终止事项时，应当按照规定的方式处理企业信用信息数据库。

　　第八章　法律责任

　　第四十六条 征信机构有违反本办法规定行为的，由信用管理机构依照《江苏省企业信用征信管理暂行办法》第三十三条至三十五条规定处理。

　　第九章　附　则

　　第四十七条 市基础信息数据库收集信贷信息，应当遵守国家有关规定。

　　信贷征信机构从事企业信用征信活动的，应当遵守本办法。

　　第四十八条 本办法未作规定的事项，依照《江苏省企业信用征信管理暂行办法》以及其他相关法律规定执行。

　　第四十九条　本办法自发布之日起施行。