一、自由裁量权及刑事自由裁量权综述
　　自由裁量权的大致涵义是指合法合理地进行自由选择的权力。法官的刑事自由裁量权是指法官在刑事诉讼过程中，根据案件的实际情况和公平正义的要求，自由斟酌以确定法律规则或原则界限的权力，该权力不能超越法律和司法解释，是一种相对权，而非绝对权，且贯穿于刑事司法的全过程。在刑事诉讼领域，由于刑法规定了罪刑法定原则，限制还是比较严格，自由裁量权只能在罪刑法定的框架内行使。法官的自由裁量包括论证选择和判决选择，他需要将规范与事实对比，对规范进行解释以适用于事实，进行论证选择；在论证基础上对被告人确定罪名，根据事实情节决定量刑，形成判决结果。因此，为被告人行为的可罚性划定范围事实上不能越过法官对刑法条文解释的界限，法官自己建构这个界限，并且不存在毫无疑问地标明法官判决为越权的合适标准。法官的自由裁量从属于法官对解释的控制，法官的自由裁量决定法官在多大程度上受法律的约束，因为法官有选择解释规则的自由。
　　刑事自由裁量权是一种判断裁量权而不是简单的选择权，法官在行使它的时候是具有一定能动性的，其内容应该包括：第一，法官的证据运用的裁量；第二，法官对案件事实的裁量；第三，法官对法律适用的裁量。量刑的裁量权只是其中的一个方面。法官自由裁量权是法律赋予的司法权力，具体表现为法院的审判权，行使自由裁量权的主体包括法官和审判机关。法官自由裁量权是种司法意志，而非法官的个人表现。法官的个人意志需要通过司法判决的既判力才能转化为司法意志。法官自由裁量权一种司法选择权。法官在面临多种可供选择的处理方案或规则时，有权选择其中的一种方案作出裁判。法官自由裁量权是一种受法律规定约束的权力，并非一种漫无边际的权力，也并非在任何情势下无条件地发生，法官的裁量不能超出法律的一般条款的可能范围。法官自由裁量权是一种受公平正义观念约束的权力，法官必须在合法的范围内作出合理选择。
　　二、我国法官刑事自由裁量权存在的现实意义
　　刑法只有在适用中才能对社会生活产生作用，离开了法官的合理适用，刑法只是一种纯粹的语言条文形态，刑法的生命不仅在于规范，还在于解释。
　　刑法的目的是保护合法、惩罚犯罪，实现社会的公平和正义，然而刑法典不可能对各种犯罪及其刑罚作出包揽无遗的规定。因而在适用于具体人、适用于特定案件时有可能违背刑法的目的，对“一般”来说是公正的刑法，对“特殊”来说却可能是不公正的。法律本身的抽象性使得完备的法律系统再适用时都会出现各种问题，要达到个案正义，我们需要法官从其自身的公平正义的理念出发，做出裁决。法官审理的刑事案件，所涉及的问题极其复杂，并且随着生产力的发展，社会分工越来越细，法律本身的稳定性和社会不停的发展之间的矛盾，也决定了法官有时完全依据法律也到不到正义的结果。从主观方面来说，法官的在对案件进行裁决时不可能将自己的价值判断完全排除。
　　我国地域辽阔、人口众多，经济、文化发展不平衡，习俗差异大，因而对同一犯罪行为危害程度的认识也很不一致。况且，犯罪行为千差万别，同一种犯罪行为的社会危害程度在客观上也有较大的差别，因而不可能对同一种犯罪行为给予完全相同的处罚，我国又是第一次制定这样一部完整的刑法，不可能一一列举各种具体情节。刑法适用于现在、规制着未来的特点，决定它必须具有适应社会发展的职责，具有灵活性。现实社会不断发展变化与刑法稳定性也必然有着冲突，那么，如何将刑法的灵活性寓于刑法的稳定性之中呢？唯一的办法就是发挥法官的主观能动性，授予法官一定的刑事自由裁量权。
　　法官自由裁量权对于刑法的实施其有至关重要的意义，一方面只有通过法官的刑事自由裁量活动，才能实现刑法合一，另一方面，只有通过法官的刑事自由裁量活动，才能使刑法的价值得到体现。从刑法实施和法律运作过程看，刑事自由裁量是一种具有运用国家权利性质的个别选择性法律活动，是从属于法律规范性的调整的个别性调整，其目的是通过对具体刑事案件的审理和裁判，通过确定被告人的行为无罪，有罪及责任担负，直接利用国家权利将具社会关系系统之内，从刑法在整个社会中的运做来看，刑事自由裁量的个别选择性调整保证了刑法规范的贯彻，它以自身对具体刑事案件中的权威，表现和巩固了刑法规范的权威，向社会暗示了刑法效力的实在性。
　　三、我国刑事自由裁量权的现状及问题
　　在刑事诉讼领域，由于刑法规定了罪刑法定原则，自由裁量权只能在罪刑法定的框架内行使。但是，即便如此，自由裁量权还是有相当余地的。首先，定罪量刑问题。刑法典关于各罪的规定，有的是空白罪状，有的是简明罪状，所以，在定什么罪的问题上存在自由裁量权；量刑方面，刑法典里面仍然有一些罪名，规定了一年到三年等类似的规定，导致量刑自由裁量权也比较大。第二，证据运用问题。目前尚没有建立证据规则，对于什么样的案件可以定罪，刑事诉讼法只是规定：事实清楚，证据确实充分。其实，这只是一个目标，根本不是标准，没有规则没有标准，在这方面表现出来的自由裁量权也就比较大。第三，减刑假释、保外就医问题。减刑假释、保外就医实际上就是，对一个案件判决在执行了一段时间以后把其内容改变了。但是，判决书的作出应该是要经过一定的司法程序的，而减刑假释、保外就医这种对刑罚的变更则不然。不开庭，检察官没有到庭，被量刑人不到庭，基本上就是依靠执行部门的意见，这种程序简易化带来的后果是，在减刑假释、保外就医执行阶段对刑罚的变更问题上，自由裁量权过大。
　　由此可见，即使受到限制，法官自由裁量权的随意性还是较大的：实行审判长和独任审判员选任制后，由于缺乏相应的制度进行监督，审判长和独任审判员对案件又较大的自由裁量权力，自由裁量的任意性增强，一审二审对案件的适用不统一的现象相当严重，各个合议庭之间缺乏沟通，对同一法规理解不同，造成法官的"自由裁量"变成"任意"。
　　任何关于自由裁量权的论述都透出对法官素质的关心，法官是行使权力的主体，只有法官的判决才能体现司法的正义，法官素质的高低往往也决定自由裁量权被赋予的程度。在我国，许多没有受过法律训练的人可以当法官；没有经过政法部门锻炼、没有办过案子、没有读过法律的，可以到法院工作，法官几乎成了大众化的职业。至今为止，我国仍有相当数量的法官未接受过正规的法律高等教育。法官的整体素质不高，严重影响了法官刑事自由裁量权的合理行使。低层次的知识结构加上个人利益倾向及感情好恶的不同，势必会导致刑事审判中自由裁量权的滥用。
　　法院内部工作程序行政化以及上下级法院关系行政化。在实际工作中，一些法院明文规定将具有审判长或独任审判员资格作为晋升审判庭副厅长的条件，实际上促使了审判长和独任审判员制度行政化，还有，审判长对合议庭成员进行行政管理处罚，法院中日常的庞大的行政管理工作被分解到审判工作中辅助解决行政管理工作，使得合议庭似乎成为下级小单位，合议庭中的成员再也不是平等参与和共同决策的地位了。
　　四、刑事自由裁量权的规范
　　首先应加强刑事判决书的说理性。案件的评议和判决制作都是秘密进行的，这是为维护司法的公正而不得以为之的，但是，如果过于强调其秘密性，就可能出现评议的利益化心理，甚至暗箱操作。而判决书的说理恰恰能够对此有所约束，它将评议中产生结论的过程向公众表达出来，比如对某一证据的取舍应当说明理由，增强了诉讼程序的透明度。如果说要求对法官实行高薪养廉和终身任用的制度来保障法官的独立和廉洁对我国的经济和社会状况来说还是一种奢谈，要求法官公布判决理由对法官的自由裁量权实行外在限制是完全可以实现的。
　　其次，培养和提高法官的专业品质和专业素质。这为我国司法界所一直强调，法院一直在努力培养法官的各方面素质。马克思指出：“法律本身不能自我适用，为了适用法律，就需要有机关，就需要有法官。如果法律可以自动适用，那么法官也就是多余的了。”这一论述深刻地阐明了法官在法律适用中所具有的重要地位和作用。要使人民法院的自由裁量权，按照法律的要求来运行，还必须尽快提高审判人员的整体素质。
　　最后，进一步加强对刑事审判工作的监督。加强立法机关对审判机关自由裁量行为的监督，加强检察机关对审判机关自由裁量行为的监督，加强审判机关内部的监督，发挥公民对审判机关自由裁量行为的监督。

　　北安市人民法院—王鹤丹

最高人民法院


最高人民法院关于合同转让后如何确定合同签订地问题的批复

1986年10月30日，最高人民法院

辽宁省高级人民法院：
你院辽法（经）请〔1986〕12号请示收悉。经研究，我们认为：佳木斯市轻工机械厂（供方）同抚顺市绣品工艺厂（需方）在佳木斯市签订的购销背心袋制造机合同，经双方与抚顺市包装总厂协商，一致同意抚顺市绣品工艺厂将合同转让给抚顺市包装总厂履行，并在抚顺市办理了转让手续后，新的法律关系产生，原法律关系消灭。转让合同共同签字盖章的所在地抚顺市应为本案合同签订地。转让合同规定的发货地是佳木斯市，故合同履行地仍在佳木斯市。依据民事诉讼法（试行）第二十三条规定，抚顺市新抚区人民法院和佳木斯市东风区人民法院对本案均有管辖权。据来文反映，抚顺市新抚区人民法院比佳木斯市东风区人民法院早一天收案；而且，本案标的物在抚顺市，当事人争议的焦点又是产品质量问题，因此，依据民事诉讼法（试行）第三十一条规定，本案应由抚顺市新抚区人民法院受理。
此复

附一：辽宁省高级人民法院关于购销合同依法转让后如何确定合同签订地履行地和案件管辖问题的请示 辽法（经）请〔1986〕12号
最高人民法院：
1986年1月17日，抚顺市绣品厂和佳木斯市轻工机械厂，在佳木斯市签订一份购销合同，由佳木斯市轻工机械厂供抚顺市绣品厂背心袋制造机一套。按合同规定绣品厂预付货款6万元，轻工机械厂将机器托运到抚顺市，存放在绣品厂仓库。事后，抚顺市二轻局不准绣品厂上此项目，决定将此套机器转让给抚顺市包装总厂。1986年4月25日，佳木斯轻工机械厂、抚顺绣品厂和抚顺市包装总厂，在抚顺市共同协商，一致同意将背心袋机的购销合同转让给包装总厂，三方均在原合同上签字盖章，履行了转让手续。转让协议达成后，包装总厂积极履行自己的义务，给付绣品厂货款68000元，把机器运回本厂。佳木斯市轻工机械厂，按协议派技术人员协助安装调试。经多次调试，该机不能正常运转，达不到合同规定的质量标准。双方就质量要求又签订一份新协议，经再次安装调试仍达不到要求标准。因此，包装总厂提出退货，因供方不同意而发生纠纷，于1986年7月10日，包装总厂向抚顺市新抚区人民法院提起诉讼。新抚区人民法院向供方送达诉状时，佳木斯轻工机械厂以“包装总厂拖欠货款”为由，向佳木斯市东风区人民法院起诉。两个区法院就案件管辖问题，协商未果。佳木斯市东风区人民法院以原合同是在佳木斯市签订，标的物是从佳木斯市发出，合同签订地、履行地都在佳木斯市，认为本案属他们管辖。抚顺市新抚区人民法院认为，抚顺绣品厂和佳木斯市轻工机械厂的购销合同，三方履行了合法转让手续，从三方在转让协议上签字日起，轻工机械厂与绣品厂的经济法律关系已经解除，轻工机械厂与包装总厂双方新的购销关系成立，转让协议的签订地和履行地都在抚顺市，按民事诉讼法（试行）第二十三条他们有管辖权。
两个区人民法院就购销合同依法转让后，发生纠纷如何确定合同签订地、履行地认识不一致，对案件管辖问题发生争议，都认为自己有管辖权。本案双方当事人又都坚持在本地起诉，故依民事诉讼法（试行）第三十三条的规定，报请最高人民法院审定。
特此请示。
1986年9月11日

附二：辽宁省抚顺市中级人民法院关于抚顺市包装总厂诉黑龙江省佳木斯市轻工业机械厂购销合同质量纠纷案管辖问题的请示报告 抚法（经）请字（86）第2号
辽宁省高级人民法院：
抚顺市新抚区人民法院受理的抚顺市包装总厂诉黑龙江省佳木斯市轻工业机械厂购销合同质量纠纷一案，因与黑龙江省佳木斯市东风区人民法院在管辖权上发生了争议。故报请上级法院决定。现将情况报告如下：
1986年1月17日，抚顺市绣品厂和佳木斯市轻工机械厂在佳木斯市签订一份背心袋制造机的购销合同。合同签订后，绣品厂预付货款6万元，轻工机械厂将机器托运到抚顺市，存放在绣品厂的仓库中。绣品厂的上级机关抚顺市二轻局知道此事后，不同意绣品厂上此项目，决定将
此套机器转让给抚顺市包装总厂。包装总厂同意接收。1986年4月25日，在抚顺市包装总厂，由轻工机械厂的代表徐森、绣品厂厂长蔡恩生和包装总厂厂长王连祥等人协商，一致同意将背心袋机转让给包装总厂，履行了合同的转让手续。这样，就解除了由绣品厂和轻工机械厂在1月
17日所签订的购销合同。
转让合同签订后，包装总厂付给绣品厂68000元，将机器拉到了包装总厂。轻工机械厂于5月3日派出技术人员到包装总厂协助安装、调试，经过调试发现该机器未能达到合同中规定的质量标准。于是双方在7月1日就质量问题经协商又达成了协议，规定了四项技术要求，并写明
如达到规定的标准即可验收付款，否则退货。经再次调试后，机器仍达不到技术要求，包装总厂便要求退货，被轻工机械厂拒绝，遂引起了双方的纠纷。包装总厂于7月10日诉讼到我市新抚区人民法院。该院收案后，即派出办案人员去佳木斯市向轻工机械厂送达诉状，并征询该厂对背心
袋机进行质量鉴定的意见。轻工机械厂提出已于7月11日向佳木斯市东风区人民法院提起诉讼，向包装总厂索要货款。东风区人民法院已立案，并委托送达了诉状。现在双方当事人都坚持在本地法院诉讼。新抚区人民法院赴佳办案人员曾就本案的管辖权问题与东风区人民法院和佳木斯市
中级人民法院进行协商未果。他们认为：原合同是在佳木斯市签订的，标的物是从佳木斯市发出的。合同的签订地和履行地都在他们的辖区，因此他们有管辖权。
我院认为：抚顺市包装总厂、抚顺市绣品厂和佳木斯市轻工机械厂三方在抚顺市经过协商，一致同意将背心袋机转让给包装总厂。并重新签订了4月25日的购销合同，这样绣品厂与轻工机械厂所签订的1月17日购销合同已经解除。根据最高人民法院法（经）复〔1986〕15号
《关于如何确定合同签订地问题的批复》中的规定，“凡书面合同写明了合同签订地点的，以合同写明的为准；未写明的，以双方在合同上共同签字盖章的地点为合同签订地；双方签字盖章不在同一地点的，以最后一方签字盖章的地点为合同签订地”。因此，本案的合同签订地应是抚顺市
。4月25日的购销合同签订之前。本案的合同标的物即背心袋机已在抚顺市。合同签订后，该机的安装、调试亦在抚顺市进行。根据最高人民法院于1984年9月17日《关于在经济审判工作中贯彻执行〈民事诉讼法（试行）〉若干问题的意见》的规定，“合同履行地是指合同规定的
义务履行的地点，一般是指合同标的物交付的地点”。因此，本案的合同履行地也应该是抚顺市。
鉴于上述事实，根据民事诉讼法（试行）第二十三条的规定，新抚区人民法院对本案有管辖权，佳木斯市法院没有管辖权。现本案的双方当事人都坚持在本地法院告诉，两地基层人民法院又都认为有管辖权。故依据民事诉讼法（试行）第三十三条的规定，报请省法院审定。
特此请示！
1986年8月20日