论损害商业信誉、商品声誉罪的法律适用
秦德良
一、损害商业信誉、商品声誉罪罪与非罪的界限
1．从主观方面区分。
如果行为人是过失地侵害他人的商业信誉、商品声誉的，则不构成犯罪，或出于意外事件，亦不构成犯罪。比如，一行为人对某企业不满，在家写了一篇关于该企业的生产方面的虚伪事实的文章，只想写出来以排泄心中的不满，从未想过要散布出去让别人知道，写完后心中的不满消除了许多，然后将该文放在一箱子里，后被一小偷偷出，小偷偷出后因看不懂内容，随手扔在路上，恰被一群中学生拾得，由此传播开来给该企业造成重大损失。该事件对行为人而言是不可预见的，因此作为意外事件处理。
2．从侵害对象上进行区分。
构成本罪的对象是他人的商业信誉和商品声誉，具有特定性，可以根据所虚构的事实内容确知或推知。如果行为人没有针对生产者和经营者的商业信誉和商品声誉，则不构成犯罪。犯罪对象的特定性并不要求行为人必须指出所侵害的经营者的具体名称。行为人在捏造并散布虚伪事实的时候，有时并没有明确指出所意图损害的对象，没有提及某个生产者、经营者的名称或其产品的名称。但是消费者、社会大众完全能够推测出是指向某一个或几个生产者、经营者的，也应认定损害了他人商誉。有时，行为人捏造并散布的是特定范围内某一类经营者的虚伪事实，也应当认定符合特定性的要求。例如，某市一家生产家用热水器的企业在散发的传单中宣称该厂生产的热水器是全市唯一的合格产品，实际上是诋毁本市其他热水器产品均为不合格产品，借此打击竞争对手，也属于侵犯他人商誉的行为。如果社会公众无法确定行为人所指向的具体对象，就不构成侵犯他人商业信誉、商品声誉。
3．从行为手段上区分。
损害他人商誉的行为必须采取捏造事实并将其散布的手段，如果行为人没有捏造事实或捏造事实后没有将其散布的，则不构成犯罪。捏造可能是部分捏造，也可能是全部捏造；可能是无中生有，也可能是对真实情况的歪曲。如果行为人所捏造散布的事实属于歪曲事实，并非纯粹捏造虚构，就要判断其歪曲成分。如果歪曲部分占绝大部分，行为人又是故意歪曲并以此来毁损他人商誉的，则可考虑认定行为人构成本罪。如果所歪曲的部分占极小比例，对他人商誉损害不大的，则不应认定行为人构成本罪。
4．从影响商誉的事实来区分。
构成本罪，必须是行为人捏造并散布了一定的虚伪事实。如果行为人将自己掌握的对其他生产者、经营者不利的真实的事实情况公之于众，则属于合法监督，不构成本罪。如国家有关部门每年组织对化妆品、家用电器等进行质量抽查，并将质量不符合标准的产品及其生产企业予以曝光。这些行为虽然在表面上对企业的商誉有损，但是真实事实的暴露，有利于公众对企业及其产品的正确评价，有利于维护消费者的合法权益，因而不但不是损害他人商誉的违法行为，相反是对社会有益的行为。
5．从结果或情节上区分。
损害商业信誉、商品声誉罪是结果犯、情节犯。行为人损害他人商誉的行为必须给他人造成重大损失和“其他严重情节”是损害商誉罪的“量”的规定性，属于该罪犯罪构成客观方面要件的组成部分，而不属客观处罚条件。行为人损害他人商誉，只要给他人造成重大损失即可构成犯罪，没有重大损失，只要具有其他严重情节的也构成犯罪，而不同时要求既要有“重大损失”，又要有“其他严重情节”。在认定“重大损失”时要注意：首先要确认捏造并散布虚伪事实的行为与商誉主体的重大损失之间具有因果关系，否则不能要求行为人负刑事责任。其次，要准确地界定损失范围，确定损失是否为重大。所谓损失范围，可以从以下几个方面考虑：①客户退货损失。②滞销压库损失。③为正名所进行宣传耗费的损失。④预期利益和停产期间的损失。所谓“其他严重情节”，应当是指除上述给被害人造成“重大损失”以外的各种综合性评判指标，一般要包括行为人主观恶性的深浅、行为次数的多少、行为方式恶劣与否、社会影响大小、有无同种劣迹等等。
二、构成损害商业信誉、商品声誉罪是否必须出于直接故意
损害商业信誉、商品声誉罪的主观方面的构成要件是故意而不是过失，一般不论行为人目的、动机如何。这是目前刑法学者的公论。然而故意这一罪过心态是否包括间接故意，就存在着肯定说和否定说两种意见。一般认为构成损害商业信誉、商品声誉罪必须出于直接故意，少数人认为包括间接故意在内，即行为人明知自己捏造并散布虚伪事实必然会损害他人商誉，而希望或放任这种结果发生。[1]
我们同意后一种看法，即坚持认为，损害商业信誉、商品声誉罪的主观要件是故意，包括直接故意与间接故意两种罪过心态。
直接故意是明知其侵害他人商誉的行为必然或可能带来商誉主体遭受严重损失的结果，而仍然希望这种结果发生，或者说是积极追求商誉主体遭受严重损失的结果，这能充分反映行为人较深的主观恶性，这种罪过心态在损害商业信誉和商品声誉的犯罪中最多。下面这个案例便是典型的直接故意损害商业信誉的商品声誉的犯罪。
甲、乙两啤酒厂处于A省同一个市内。甲厂生产的××清爽型啤酒在A省极其畅销，乙厂生产的啤酒则大量积压。乙厂领导派业务员张某前往甲、乙两厂的长期客户处宣传乙厂啤酒，并授意张某：“无论怎么宣传都可以，一定要搞垮甲厂的生意。”张某每到一处就宣扬说，甲厂生产的啤酒不仅不合卫生标准，其酒瓶还极易爆炸，在广东就炸伤了五六个消费者的眼睛和手，目前广东的消费者正在与甲厂打官司。张某捏造并散布的虚伪事实一传十、十传百，使甲厂的啤酒销售量大幅度下降，最后被迫宣布破产。
本案例中，乙方的行为属单位犯罪。主观方面是直接故意，即明知道张某捏造并散布的虚伪事实会导致甲厂的严重损失，而仍然积极追求，希望这种结果的出现，以便使自己所生产的啤酒占领市场。
间接故意的认识因素是对自己的行为可能造成某种结果的明知，如行为人认识他所捏造并散布的虚伪事实可能会损害他人商誉，造成他人重大财产损失。也就是说间接故意是以某种危害结果可能发生为前提。间接故意的意志因素较为复杂，考虑各国刑事立法，在理论上可概括为放任说，同意说，容忍说，不违背本意说，相比之下，放任说恰当一些，我国刑事立法与刑法学理论皆采放任说。但放任不是听之任之，漠不关心，而是纵容，是有意地放纵危害结果的发生。[2]
明知其捏造并散布虚伪事实的行为可能会损害他人商誉，而依然有意地放纵这种损害结果的发生，在实践中表现较少，但并不意味着不存在。
三、如何认定“含沙射影”行为
案例一：由于A厂生产的饮料打入市场，使同样生产同种饮料的老牌厂B厂经济效益大幅度下降。B厂为在竞争中取胜，在该市电视台发布广告称：“目前本市唯有我厂生产的‘CD’牌饮料不含化学激素，特提前广大消费者注意，购买饮料时请认准‘CD’牌商标，谨防受骗上当。”广告播出后，A厂遭受严重损失，不久破产。实际上后经调查A厂、B厂生产的饮料均不含化学激素，而且A厂生产的饮料质量好于B厂。
案例二：南京东方玻璃总厂于1992年夏季召开新闻发布会，向社会宣布：该厂已首家研制出了无毒金色瓶胆，而无毒金色瓶胆必将淘汰长期为人们使用的有毒有害的“银色瓶胆”。为了增强宣传效果，该厂还制造了“砸银荐金”事件，将本厂库存三万余只银胆瓶当众砸毁，这些举措达到了目的，新闻界广为报导，给全国保温瓶生产行业造成强烈冲击，消费者一时将信将疑，不再购买银胆。苏州保温瓶厂、上海瓶胆总厂遭受惨重损失。后经国家轻工业部组织有关检测中心检测，“银胆有毒”纯属无稽之谈。
上述二案例所列侵犯商誉权行为均采取了含沙射影手段。含沙射影，标榜自己，诋毁竞争对手，又是和捏造、散布虚伪事实，造谣中伤结合在一起。含沙射影，类似于指桑骂槐，没有明确指出攻击的对象，但其心理是非常清楚的，别人也很容易推断出来。
判断含沙射影行为是否构成商业诽谤行为及损害商誉罪，主要看其是否具备以下要件：
第一，主观上具有诋毁、贬低商誉主体的目的。
行为人的含沙射影行为，必须出于故意，目的是搞垮商誉主体。如案例一中的B厂主观上具有诋毁其同类饮料厂尤A厂的故意。
第二，含沙射影行为指向的对象是商誉主体的商誉。如案例一指向A厂及其它饮料厂生产的饮料的质量，关系到这些厂的商品声誉。案例二指向全国未生产“无毒金色瓶胆”的保温瓶厂的银色瓶胆的质量。而侵权行为人并没有明确指出，但社会公众，消费者一看便可判断出。
天津市电梯安全监督管理办法
天津市人民政府
津政令第 47 号
天津市电梯安全监督管理办法
《天津市电梯安全监督管理办法》已于2011年12月19日经市
人民政府第81次常务会议通过，现予公布，自2012年4月1日起施
行。
市长 黄兴国
二〇一一年十二月二十九日
天津市电梯安全监督管理办法
第一条 为了保证电梯安全运行，预防和减少事故，保障人
民群众生命和财产安全，根据《中华人民共和国安全生产法》、
《特种设备安全监察条例》（国务院令第549号）等法律、法规
的规定，结合我市实际情况，制定本办法。
第二条 在本市行政区域内从事电梯的制造、安装、改造、
维修（含日常维护保养）、使用、检验检测以及相关监督管理活
动，应当遵守本办法。
第三条 质量技术监督部门是电梯安全监察工作的主管部门，
负责本行政区域内电梯安全监察工作。
安全生产监督管理部门负责综合指导电梯安全监督工作。
建设主管部门负责对在建建筑物中的电梯井道、机房等工程
质量实施监督。
国土房管、发展改革、公安、工商等有关部门在各自职责范
围内，做好电梯安全监督管理工作。
第四条 市和区县人民政府应当加强对电梯安全监督管理工
作的领导，督促和支持有关部门依法履行电梯安全监督管理职责，
及时协调、解决电梯安全监督管理中的重大问题。
乡镇人民政府、街道办事处应当协助有关部门做好电梯安全
运行的监督管理工作。
第五条 电梯使用单位是电梯安全管理的第一责任人，承担
安全管理责任，建立健全安全管理制度和岗位安全责任制度。
前款所称电梯使用单位（以下简称使用单位），包括电梯所
有权人以及受电梯所有权人委托实施电梯管理的责任人。
第六条 学校、新闻媒体、社会团体、基层群众性自治组织
应当开展电梯安全知识和法律的宣传、普及工作，倡导文明乘梯，
增强公众安全意识和自我保护能力。
第七条 电梯的制造、安装、改造、维修（含日常维护保养）
单位和检验检测机构应当依法取得许可，方可从事相关活动。
从事电梯安装、改造、维修（含日常维护保养）的作业人员
和检验检测人员应当依法取得相应的许可证书，并在作业时携带
有效许可证件。
第八条 电梯的制造、安装、改造、维修（含日常维护保养）
应当符合国家和本市有关标准和安全技术规范的要求。
第九条 电梯制造单位应当保证出厂的电梯符合质量要求，
并提供国家规定的产品质量合格证等证明文件，还应当向使用单
位提供下列技术指导和服务：
（一）指导制定电梯排险救援应急预案；
（二）提供应急的电梯备品备件及其技术支持；
（三）提供专业排险救援等技能培训；
（四）提供安全使用的警示说明或者警示标志。
第十条 建设单位在电梯选购、安装、交付时，应当履行下
列职责：
（一）保证电梯的选择、配置与建筑结构、使用需求相适应；
（二）购置有资质的单位制造、具有产品质量合格证的电梯；
（三）委托经电梯制造单位同意的有资质的单位进行安装，
并保证安装的电梯经检验检测机构检验合格；
（四）向使用单位移交完整的电梯安全技术资料、安全使用
的警示说明或者警示标志及有关证书。
第十一条 电梯安装、改造、维修的施工单位应当在施工前
将拟进行的电梯安装、改造、维修情况书面告知市质量技术监督
部门，告知后即可施工。
第十二条 从事电梯安装、改造、重大维修活动，施工单位
应当安排相应的专业技术人员，对电梯安装、改造、重大维修活
动的全过程实行质量自检，并经检验检测机构监督检验合格，未
经监督检验合格的不得交付使用。
第十三条 电梯安装、改造、维修竣工后，施工单位应当在
验收合格后30日内将有关技术资料移交使用单位。使用单位应当
将其存入电梯安全技术档案。
第十四条 使用单位应当做到：
（一）设置电梯安全管理机构或者配备专职、兼职电梯安全
管理人员，电梯安全管理人员中应当至少有1名取得国家特种设
备作业人员证书；
（二）建立并执行电梯安全运行管理制度，建立完整的电梯
安全技术档案；
（三）保证电梯应急照明正常有效、紧急报警装置能够有效
应答；
（四）在电梯轿厢内或者出入口的明显位置张贴安全注意事
项、警示标志、应急救援电话号码和有效的安全检验合格标志；
（五）制定电梯事故应急措施与救援预案，并定期组织演练；
（六）对电梯安全管理人员和操作人员进行电梯安全教育和
培训；
（七）发生电梯乘客被困故障时，迅速采取措施对被困人员
进行救援。
第十五条 使用单位的电梯安全管理人员应当履行下列职责：
（一）进行电梯运行的日常巡视，做好电梯日常使用状况记
录，落实电梯的定期检验计划；
（二）检查电梯安全注意事项、警示标志、应急救援电话号
码和安全检验合格标志，确保齐全、清晰、有效；
（三）妥善保管电梯层门、机房、电源钥匙；
（四）监督电梯日常维护保养单位定期检修、保养电梯；
（五）发现电梯存在安全隐患需要停止使用的，有权作出停
止使用的决定，并立即报告使用单位负责人；
（六）接到故障报警后，立即赶赴现场，组织电梯维修作业
人员实施救援；
（七）遇有火灾、地震等影响电梯运行和电梯乘客人身安全
的突发性事件时，应当迅速采取措施，停止电梯运行。
第十六条 电梯出现故障或者发生异常情况时，使用单位应
当通知电梯日常维护保养单位进行全面检查，消除电梯事故隐患
后，方可重新使用。
第十七条 发生电梯事故时，使用单位应当按照应急救援预
案组织救援、排险和抢救，保护事故现场，并立即报告所在地区
县质量技术监督部门和其他有关部门。
第十八条 下列电梯的使用单位应当配备取得国家特种设备
作业人员证书的人员作为电梯司机：
（一）医院供病人及其陪护人员使用的乘客电梯或者病床电
梯；
（二）直接用于旅游观光的速度大于每秒2.5米的乘客电梯。
第十九条 在用电梯应当每年进行一次定期检验。使用单位
应当按照安全技术规范的定期检验要求，在电梯安全检验合格有
效期届满前1个月向检验检测机构提出定期检验要求。
未经定期检验或者检验不合格的电梯，不得继续使用。
第二十条 电梯投入使用前或者投入使用后30日内，使用单
位应当向市质量技术监督部门登记。
在用电梯拟停用1年以上或者停用期超过定期检验日期的，
使用单位应当自停用之日起30日内书面告知原登记部门；重新启
用前，应当书面告知原登记部门，并经检验合格后投入使用。
使用单位应当自电梯报废之日起30日内到原登记部门办理注
销。
第二十一条 物业服务企业应当按照物业服务合同约定，做
好居民住宅电梯日常运行服务。
居民住宅的物业服务企业退出项目管理前应当按照规定向业
主委员会移交完整的电梯安全技术档案；未成立业主委员会的，
向所在地街道办事处或者乡镇人民政府移交。
居民住宅无业主委员会和物业服务企业提供服务的，所在地
街道办事处或者乡镇人民政府应当组织居民委托有资质的电梯日
常维护保养单位负责电梯的安全运行管理。
第二十二条 电梯乘客应当按照电梯安全注意事项和警示标
志正确使用电梯，不得有下列行为：
（一）使用明示不得使用的电梯；
（二）强行扒撬电梯层门、轿门；
（三）在电梯内蹦跳、打闹；
（四）携带易燃易爆物品或者危险化学品搭乘电梯；
（五）拆除、毁坏电梯的部件或者标志；
（六）运载超过电梯额定载荷的货物；
（七）其他危及电梯安全运行的行为。
第二十三条 鼓励在用电梯配置安全运行监控系统，并与使
用单位、物业服务企业或者电梯日常维护保养单位联网。
第二十四条 居民住宅电梯的运行、检验、更新、改造和维
修费用，由电梯所有权人承担。
物业项目已建立专项维修资金的，居民住宅电梯保修期满后
的维修和更新、改造费用，按照国家和本市住宅专项维修资金的
相关规定执行。
第二十五条 电梯日常维护保养单位应当按照国家和本市的
有关规定维护保养电梯，至少每15日进行一次日常维护保养，确
保电梯的安全性能，并对日常维护保养情况进行书面记录。
电梯日常维护保养单位接到电梯困人故障报告后，应当在30
分钟内抵达现场实施救援。
第二十六条 电梯日常维护保养单位发现电梯未按规定进行
定期检验，应当告知使用单位，并书面报告所在地区县质量技术
监督部门。
第二十七条 电梯日常维护保养合同提前终止的，电梯日常
维护保养单位应当在合同终止后24小时内书面报告所在地区县质
量技术监督部门。
质量技术监督部门接到书面报告后，应当及时向使用单位下
达监察指令书，要求使用单位在15日内确定新的电梯日常维护保
养单位。
第二十八条 检验检测机构应当自受理电梯检验申请之日起
10日内安排检验。
检验检测机构和检验检测人员应当按照安全技术规范要求进
行电梯检验，并对检验结果负责。
检验完毕后，检验检测机构应当在10日内出具电梯检验报告。
第二十九条 电梯日常维护保养单位、检验检测机构发现电
梯事故隐患，应当书面告知使用单位；发现严重事故隐患，应当
及时报告所在地区县质量技术监督部门。
第三十条 区县质量技术监督部门接到电梯存在严重事故隐
患的报告后，应当在2小时内到达现场，会同电梯日常维护保养
单位或者检验检测机构予以处理，并视情况作出停止使用或者需
要进一步技术鉴定的决定。
第三十一条 质量技术监督部门进行安全监察时，发现电梯
存在事故隐患的，应当以书面形式发出特种设备安全监察指令，
责令限期改正，视情况作出停止使用或者进一步技术鉴定的指令。
第三十二条 电梯制造单位违反本办法规定，未及时提供安
全使用的警示说明或者警示标志的，由质量技术监督部门责令限
期改正，逾期未改正的，处1000元罚款；未及时提供应急的电梯
备品备件及其技术支持的，由质量技术监督部门责令限期改正，
逾期未改正的，处5000元以上3万元以下罚款。
第三十三条 使用单位有下列情形之一的，由质量技术监督
部门责令限期改正；逾期未改正的，处1000元罚款：
（一）未按照本办法规定建立并执行电梯安全运行管理制度，
或者未在明显位置张贴应急救援电话号码和有效的安全检验合
格标志的；
（二）未按照本办法规定配备电梯司机的；
（三）未按照本办法规定保证电梯应急照明正常有效、紧急
报警装置能够有效应答的。
第三十四条 电梯日常维护保养单位有下列情形之一的，由
质量技术监督部门责令限期改正，可以处2000元以上1万元以下
罚款：
（一）未定期对电梯进行日常维护保养的；
（二）接到电梯困人故障报告后，未及时抵达现场实施救援
的；
（三）发现电梯未按规定进行定期检验，未告知使用单位和
所在地区县质量技术监督部门的；
（四）发现电梯存在严重事故隐患，未及时向所在地区县质
量技术监督部门报告的；
（五）电梯日常维护保养合同提前终止，未及时向所在地区
县质量技术监督部门报告的。
第三十五条 从事电梯安装、改造、维修（含日常维护保养）
的作业人员和检验检测人员作业时未携带有效许可证件的，由质
量技术监督部门责令改正，视情节轻重对其所在的电梯安装、改
造、维修（含日常维护保养）单位或者检验检测机构处1000元罚
款。
第三十六条 检验检测机构未按照本办法规定的期限要求安
排电梯检验或者出具电梯检验报告的，由质量技术监督部门责令
限期改正，并处5000元以上1万元以下罚款。
第三十七条 本办法所称电梯，是指动力驱动，利用沿刚性
导轨运行的箱体或者沿固定线路运行的梯级（踏步），进行升降
或者平行运送人、货物的机电设备，包括载人（货）电梯、自动
扶梯、自动人行道等。
本办法所称日常维护保养，是指对电梯进行的清洁、润滑、
调整、更换易损件和检查等日常维护或者保养性工作。其中清洁、
润滑不包括部件的解体，以及调整和更换易损件不会改变任何电
梯性能参数。
第三十八条 居民家庭自用电梯的使用安全管理和检验检测，
不适用本办法。
第三十九条 本办法自2012年4月1日起施行。