对《公司法》第76条法律规范性质的分析检讨

李红军


内容提要：本文从法律规范分类的角度，界定了公司法第76条的规范性质，并进而检讨了该条规定采推定适用规范的立法预设，分析了该条规定采推定适用规范的立法技术可能带来的消极后果，认为其有修正的必要。

关键词：推定适用规范 预设 检讨



一、第76条的规范性质

法律规范根据不同的标准，可以作不同的分类，我国学者通常依据法律规范是否可以由当事人约定排除适用为标准，分为强制性规定和任意性规定[①]，加拿大学者布莱恩.R.柴芬斯则以规则的适用条件为标准，将法律规范分为强制适用规范、推定适用规范和许可适用规范[②]，同样的分类方法也为其他学者所采用[③]。其中，“推定适用规范是指不需要各方采取任何种类的积极确认措施即予适用的规范”，而许可适用规范则是指“不能自动适用而需当事人作出选择后方能予以使用的规范”[④]，两者的差别在于，推定适用规范除非选出，否则适用，采用该立法技术可以填补当事人约定的空白并节约当事人对该事项进行磋商的交易成本；而许可适用规范是除非选入，否则不适用，采用该立法技术可以提示并授权参与各方对该事项进行特别磋商，从而体现立法者对当事人意思自治的尊重，同时也体现了立法者不能判断该事项是否符合大多数参与者的利益。

根据这一分类，《公司法》第76条[⑤]的规定显然属于推定适用规范，除非股东在章程中排除，否则，关于“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格”的规定自动适用。



二、第76条的立法预设

从第76条的规定来看，该条规定采推定适用规范，是建立在以下两个预设基础上的：

第一个预设是认为，大多数情况下，自然人股东死亡后，其合法继承人继承股东资格是符合股东利益的。因为在立法技术上采用推定适用规范，意味着立法者认为该规定的推定适用“符合有关各方的期望和需要”，与“其所适用的大多数公司参与者的偏好一致” [⑥]，因此，推定“合法继承认人可以继承股东资格”可降低股东对此进行专门磋商的交易成本和填补股东未对此事项在章程中进行约定时的意思空缺。

第一个预设是认为股东能够在章程中作出与第76条前段相反的规定，从而排除第76条的当然适用，有学者因此认为这是对股东意思自治的尊重和维护[⑦]。



三、对第76条立法预设的辩驳

我们认为，前述预设是不能成立的，具体分析如下：

首先，大多数情况下，自然人股东死亡后，其合法继承人继承股东资格是不符合其他股东和公司利益的，也违背了有限公司“人合”的性质。

有限责任公司“人合”的性质意味着“公司股东之间通常具有很强的人身信任关系”[⑧]，这种人身信任可以有效地降低管理成本和运营成本，是实现有限责任公司效率的保证。因此，有限责任公司“股份自由转让的限制”成为有限责任公司基本的治理模式和“控制模式”[⑨]。

在正常的情况下，自然人股东死亡后，其合法继承人因与原股东之间缺乏人身信任，继承人继承股东资格显然会对公司股东间原有的人际关系构成冲击，从而破坏有限责任公司“人合”的基础，通常并不符合其他股东和公司的利益。

由此，我们可以合理推断，在正常的情况下，《公司法》第76条的第一个预设是不能成立的。



其次，预设股东会理智地在在公司章程中就股权继承作出约定不切实际。

从实践来看，目前的有限公司章程制定程序使股东通常不能就股权继承问题作出规定。根据我国目前公司登记管理的情况，工商行政管理机关为了节约审查章程合法性的成本，普遍存在为公司设立人提供格式章程的现象，因此，有限责任公司章程“往往是根据当地工商行政管理部门提供的章程范本来制定的，普遍存在着简略粗疏的问题”[⑩]。本文在写作过程中，通过网络随机查询了十个县市级工商局提供的范本，均无有限公司股权继承的规定[11]，可以想见，法律预设公司股东会在章程中就股权继承问题作出理性约定是不切实际的。

从统计数据来看，大部分企业的章程未对股权继承问题作出规定。2003年4月，《中国企业家》杂志社曾就股权继承等相关问题对部分中国民营500强企业负责人进行调查，结果显示，尽管100%的企业负责人认为股权继承问题非常重要，但90%的被调查对象表示在公司成立之初，发起人间没有一起讨论过股权继承问题，而84.2%的公司负责人承认在其公司章程中没有涉及股权继承条款，只有15.8%的公司在章程中涉及了一些股权的继承问题。[12]

从文化背景上看，在章程中规定股权继承问题不符合国人的文化观念。中国人一向对涉及死亡的事宜比较忌讳，而在公司成立时就对死后的事项作出安排更是不符合大多数人的文化心理习惯。
关于 政府应对社会风险的主要责任形式——给付一部分社会保障资金是一种财政支出：政府既要履行法定职权，又要承担法定职责，只有在其能够保障社会整体利益、促进实现社会发展目标时，才合理合法：其有权为化解社会风险而给社会成员提供社会保障。“政府的显著特征——拥有全体的社会成员和强制力——使政府在纠正市场失灵方面具有某些明显优势，包括征税权、禁止权、处罚权和交易成本等。”政府最重要的宏观调控权是征税权和发钞权，其应对社会风险主要行使的是征税权及财政支出权。政府应对社会风险的责任与其社会职能紧密相连，并且只有政府能够担当，是政府职能所垄断的责任。“当政府与经济发展关系用法律规范确定下来后，就成为具有广义的经济法律的责任。当政府执行这些法律时，就是在履行政府的经济法律方面的责任。”政府提供社会保障的资金主要来源于税收，而是税收如何支出必须依据预算安排。“法律制度是一种配给制度……反映了社会权力的分配：谁在上层，谁在底层；法律还保证这种社会结构保持稳定或只按同意了的模式改变。”

“政府的法律任务之一是提供确定如何分配因行使公共职能而产生的风险和成本的责任原则。……法律责任的财产费用被分担有两个主要的途径：课责险和自我保险。课责险在潜在的负有责任的人群里进行分担。自我保险涉及将责任的费用转给另一个群体。”政府应对社会风险的责任源自社会公民权的需要，社会学理论关于社会公民权的研究最值得称道。公民权是给予一个共同体的所有成员的一种地位，所有拥有这种地位的成员拥有平等的权利和义务。公民权从民事权发展到政治权、再到社会权，进而指出公民应享有公民权利、政治权利和社会权利。社会权是指通过国家对经济生活的积极介入而保障的某种权利，包括劳动保障权、休息权、生存权、受教育权等，是享受少量经济和安全的福利、充分分享社会遗产和按照社会中通行的标准而生活的权利，对应的实现制度是教育系统和社会服务。

社会权要求公权力积极干预，为公权力划定其应该做的范围，并要求建立某种福利制度，并提供各种必要的服务，使得人们能够享有符合人性尊严的最起码生活条件。社会保障法包括社会救济法、社会保险法和社会福利法三个方面：前两部分保护社会成员的生存权，后两部分保护社会成员的发展权。社会权的概念本身具有不确定性，一般作为政府的法定作为义务来确定。国家义务确定后，其提供的必要保障都是以一定的财政资金为基础的。因此，社会公民权的实现，意味着政府承担了支出财政资金的责任，而财政资金大多数通过税收的方式筹集，即由纳税人让渡部分财产权的方式来实现。社会权往往对应着一定的政府责任，因此，需要对政府责任的履行作出判断。社会基本权所追求的价值是实质平等，是一种积极权利，需要政府履行相应的义务才能得到实现。从这个意义上说，政府应对社会风险的责任源自社会公民权，恰如其分。根据社会公民权的理念，“福利权被认为可提供参与社会活动的基本机会，其途径是保障所有社会成员享有最低水平的权利资格，所以，社会公民权在考量国家福利提供的观念基础和评价国家在社会保障方面的作用方面是个有用的概念”。

社会公民权应当保证全体社会成员最低水平的经济财富和社会保障。通过建立社会保障制度，国家从法律上、经济上为其社会成员的基本生活需求乃至不断发展提供相应的物质保障。社会保障是通过预先防范和即时化解社会风险来发挥其促进经济与社会稳定发展的功能的。国际劳工组织也反复强调，各国政府应尽可能地实行强制性社会保障，实行社会援助，对全体社会成员提供医疗照顾。国际劳工组织1952年通过《社会保障[最低标准]公约》，规定社会保障制度覆盖风险及其补助；1962年通过《社会保障同等待遇公约》，规定凡批准公约的国家均承担义务，对其在领土上已批准该公约的任何其他会员国的国民给予与本国国民依法应有的各种社会保障同等的待遇；1982年通过《维护社会保障权利公约》，规定维护社会保障权利的范围，并提供了国际协调的示范性协议。社会保障旨在保障社会成员在遭遇社会风险时，能够从国家和社会获得必要的帮助、补偿和安全保障，不至于生活无着。

社会权是享受健康、文化的生活而不仅限于最低限度的权利。因此，现代国家的政府最重要的法定职责就是公权力对公民的生存权及享受健康、文化生活的积极保护义务。风险社会中，财富的社会生产系统伴随着风险的社会生产，社会公民权的实现，依赖于政府承担积极的社会风险的应对责任。当前的后工业社会是一个风险社会，风险的表现形式多样，覆盖面广泛、具有不确定性、宏观性和隐蔽性。现代性总是涉及风险观念，而风险来源于决定，即人类的任何一种行动和决定都在制造风险。风险社会的风险不仅有外来的，而且有来自于人类自身的，甚至包括人类的每一个决定、每一种选择和每一次行动。风险社会中的风险是“被制造出来的风险”，即“由我们不断发展的知识对这个世界的影响所产生的风险，是人们没有多少历史经验的情况下所产生的风险”。

北安法院孙浩