吉林省人民政府


吉林省省直国有企业外派监事会管理办法(试行)


吉林省人民政府令
第133号



　　《吉林省省直国有企业外派监事会管理办法(试行)》已经2001年11月12日省政府第50次常务会议通过，现予公布，自2002年1月1日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
省长洪虎

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
2001年12月29日

　　　　　　　吉林省省直国有企业外派监事会管理办法(试行)

　　第一章 总则

　　第一条 为了加强和健全国有企业监督机制，规范省直国有企业外派监事会行为，促使其依法履行职责，参照国务院《国有企业监事会暂行条例》，结合本省实际，制定本办法。

　　第二条 省直国有企业外派监事会的管理，适用本办法。

　　第三条 本办法所称省直国有企业(以下简称国有企业)，是指尚未进行规范公司制改制的省直大型国有企业和省政府认定的省直大型国有独资公司。

　　第四条 省直国有企业监事会(以下简称监事会)由省政府派出，代表省政府对国有企业的国有资产保值增值状况实施监督。监事会对省政府负责并通过省直国有企业监事会管理机构(以下简称监事会管理机构)向省政府报告工作。

　　第五条 派驻监事会的国有企业名单，由监事会管理机构提出，报省政府决定。

　　第六条 监事会与国有企业是监督与被监督的关系。监事会不参与、不干预国有企业的经营决策和经营管理活动。

　　第七条 监事会管理机构负责监事会的日常管理工作，协调监事会与省政府有关部门和有关地方的工作联系，负责对监事会成员的考核、奖惩，并会同有关部门按规定办理监事任免、调动事宜，承办省政府交办的有关事项。

第二章 监事会的职责

　　第八条 监事会的监督以财务监督为主，根据国家法律、法规、国家和省财政部门的有关规定，对国有企业的财务活动、企业负责人的经营管理行为进行监督，确保国有资产及其权益不受侵犯。

　　第九条 监事会履行下列职责：

　　(一)检查国有企业贯彻执行有关法律、法规和规章的情况；

　　(二)检查国有企业的财务情况，查阅国有企业的财务会计资料以及与国有企业经营管理活动有关的其他资料，验证国有企业财务会计报告的真实性、合法性；

　　(三)检查国有企业的经营效益、利润分配、经营者年薪、国有股权变动、国有股权益保障、国有资产保值增值等情况；

　　(四)检查国有企业负责人的经营行为，对其经营管理业绩进行评价，并提出奖惩、任免建议。

第三章 监事会的组成

　　第十条 监事会由监事会主席1人，监事若干人组成。监事会成员不少于3人。

　　监事分为专职监事和兼职监事：从有关部门或单位选任的监事为专职监事；监事会中有关部门、单位派出代表和国有企业职工代表担任的监事为兼职监事；兼职监事不受职务、身份限制。

　　监事会可以聘请必要的工作人员。

　　第十一条 监事会主席人选按照规定程序确定，由省政府任命。监事会主席由副厅级国家工作人员担任，为专职，年龄一般在60周岁以下。监事会专职监事由监事会管理机构任命，由处级、科级国家工作人员或者由有关专家和专业人员担任，年龄一般在55周岁以下。

　　监事会中的国有企业职工代表由国有企业职工代表大会民主选举产生，报监事会管理机构批准。

　　国有企业负责人、国有企业财务部门负责人不得担任监事会中的职工代表。

　　第十二条 监事会成员每届任期3年，监事会主席和专职监事、派出监事不得在同一国有企业连任。

　　监事会主席和专职监事、派出监事可以担任1至3家国有企业监事会的相应职务。

　　第十三条 监事会主席应当具有较高的政策水平，坚持原则，廉洁自律，熟悉经济工作。

　　监事会主席履行下列职责：

　　(一)召集、主持监事会会议；

　　(二)负责监事会的日常工作；

　　(三)审定、签署监事会的报告和其他重要文件；

　　(四)应当由监事会主席履行的其他职责。

　　第十四条 监事应当具备下列条件：

　　(一)熟悉并能够贯彻执行有关法律、法规和规章；

　　(二)具有财务、会计、审计或者宏观经济等方面的专业知识，比较熟悉企业经营管理工作；

　　(三)坚持原则，廉洁自律，忠于职守；

　　(四)具有较强的综合分析、判断和文字撰写能力，并具备独立工作能力。

　　第十五条 监事会主席和专职监事、派出监事实行回避原则，不得在其曾经管辖的行业、曾经工作过的企业或者其近亲属担任高级管理职务的企业的监事会中任职。

　　第十六条 监事会成员由监事会管理机构负责组织培训，经培训考核符合国家规定的条件后，方可上岗。

第四章 监事会的监督检查

　　第十七条 监事会一般每年对国有企业定期进行检查1至2次，并可以根据实际需要，不定期地对国有企业进行专项检查。

　　第十八条 监事会对国有企业进行监督检查，可以采取下列方式：

　　(一)听取国有企业负责人有关财务、资产状况和经营管理情况的汇报，可以在国有企业召开与监督检查事项有关的会议；

　　(二)查阅国有企业的财务报告、会计凭证、会计账簿等财务会计资料以及与经营管理活动有关的其他资料；

　　(三)核查国有企业的财务、资产状况，向职工了解情况、听取意见，必要时可要求国有企业负责人作出说明；

　　(四)向财政、工商、税务、审计、海关和银行等有关部门调查了解国有企业的财务状况和经营管理情况。

　　监事会主席根据监督检查的需要，列席或者委派监事会其他成员列席国有企业有关会议。

　　第十九条 监督检查的内容涉及到国有企业分支单位的，监事会有权到其分支单位进行监督检查。

　　第二十条 监事会每次对国有企业进行检查结束后，应当及时作出检查报告。

　　检查报告内容应包括：国有企业财务以及经营管理情况评价，国有企业负责人的经营管理业绩评价以及奖惩、任免建议，企业存在问题的处理建议，省政府要求报告的或者监事会认为需要报告的其他事项。

　　监事会以及监事会成员不得向国有企业透露前款所列检查报告内容。

　　第二十一条 检查报告须经监事会成员讨论，由监事会主席签署，经监事会管理机构报省政府。

　　监事对检查报告有原则性的不同意见的，应当在检查报告中说明。

　　第二十二条 国有企业应定期、据实向监事会报送财务会计报告，不得拒绝、隐匿、伪报。

　　第二十三条 监事会根据对国有企业实施监督检查的需要，必要时，经监事会管理机构同意，可以聘请注册会计师事务所对国有企业进行审计。

　　监事会根据对国有企业进行监督检查的情况，可以建议省政府责成审计机关对国有企业进行审计。

　　第二十四条 监事会在监督检查中发现国有企业经营行为危及国有资产安全、造成国有资产流失或者侵害国有资产所有者权益以及监事会认为应当报告的其他紧急情况，应当及时向监事会管理机构提出专项报告，也可以直接向省政府报告。

第五章 法律责任

　　第二十五条 监事会成员有下列行为之一的，依法给予行政处分或者纪律处分，直至撤销监事职务；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任：

　　(一)对国有企业的重大违法违纪问题隐匿不报或者严重失职的；

　　(二)与国有企业串通编造虚假检查报告的；

　　(三)接受国有企业馈赠，参加国有企业安排、组织或者支付费用的宴请、娱乐、旅游、出访等活动，在国有企业中为自己、亲友或者其他人谋取私利的；

　　(四)监事会主席和专职监事、派出监事接受企业的报酬、福利待遇并在国有企业报销费用的；

　　(五)泄露检查报告内容和国有企业商业秘密的。

　　第二十六条 国有企业有下列行为之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予纪律处分，直至撤销职务；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任：

　　(一)拒绝、阻碍监事会依法履行职责的；

　　(二)拒绝、无故拖延向监事会提供财务状况和经营管理情况等有关资料的；

　　(三)隐慝、篡改、伪报重要情况和有关资料的；

　　(四)有阻碍监事会监督检查的其他行为的。

第六章 附则

　　第二十七条 市(州)直属国有企业，由市(州)人民政府参照本办法的规定，决定派出监事会。

　　第二十八条 本办法由监事会管理机构负责解释。

　　第二十九条 本办法自2002年1月1日起施行。


论物权变动中第三人利益保护制度之选择

叶知年 揭元源


[摘 要] 目前，学界对物权变动中第三人保护的必要性和紧迫性已基本达成共识，但对物权变动中第三人保护制度的构建问题存有争议。因此，从维护交易安全的角度出发，构建适当的制度以实现对第三人的保护是我国物权立法中的一个关键问题。采用善意取得制度、物权行为无因性理论在物权变动中对第三人利益的保护所起的作用各有其缺陷，而公示公信原则在保护第三人方面有其优点。我国的物权变动第三人利益保护制度应采用单一的形式主义公示公信原则。
[关键词] 物权变动 公示公信 第三人利益 保护
引言
物权变动问题，不仅对物权变动当事人的利益影响巨大，而且与第三人的利益息息相关。如何平衡物权变动当事人和第三人的利益冲突，并确保物权变动能够安全快捷地完成，是摆在物权立法中的现实问题。目前，学界对物权变动中第三人保护的必要性和紧迫性已基本达成共识，但对物权变动中第三人保护制度的构建问题存有争议。本文拟从物权变动中对第三人利益保护这个角度出发，通过对现有的善意取得制度、物权行为无因性理论和公示公信原则等几种物权变动中第三人利益保护制度进行分析检讨，谈谈对物权变动中第三人利益保护制度构建的粗浅看法。
一、 物权变动与第三人利益保护
（一）物权变动第三人的界定及其价值分析
物权变动，是指物权的发生、变更和消灭，亦称物权之得丧变更。 物权变动的种类繁多，法律行为、时效混同、先占、征收、强制执行、法院判决等均可引起物权变动。尤其在市场经济条件下，为了实现资源的优化配置，交易更为频繁，物权经常处在不断的变动之中。因此，物权变动制度作为物权法的重要组成部分，在市场经济条件下，无疑担负着确保财产在流转过程中形成良性循环与利用秩序的重任。
物权变动中的第三人，一般是指不参与当事人的法律关系，但是与当事人的法律关系的结果有密切利害关系的一切人。它可以分为两种：一是与物权出让人有法律关系的其他人，相对于物权受让人而言为第三人，如对出让物享有担保物权的人；二是与物权受让人有法律关系的其他人，相对于物权出让人而言是第三人，如受让人将受让物再转让于其他人，此其他人相对于出让人而言便为第三人。
物权变动与第三人的利益息息相关。这主要是由物权的绝对性、排他性特征决定的。与债权作为相对权，债之关系仅存在于当事人之间相比，物权是一种绝对权，可以对抗一切人，因而使得对第三人利益的保护成为物权法的基本制度。换言之，只有物权法才有必要和有能力规范这一问题。该制度的主要价值功能在于：
1、体现了一种更高层次的公平。第三人实质上乃是交易秩序的化身，社会整体的正常经济秩序就是由一个个第三人连接起来的，对第三人利益的保护实质上是对交易秩序的尊重和维护，有利于维护交易安全，也有利于促进财产的顺畅流转，因此也体现了效率的价值。
2、增加出让人与受让人的谨慎注意义务。由于物权是绝对权，具有对世性与排他性，因而出让人在出让自己的财产时应尽最大化的谨慎与注意，受让人在受让财产时也应做到应有的注意，避免不利后果的出现，从这种意义上而言，也便于人们市场交易观念的培植。
3、适应了人的主体性的新要求。作为私法上的主体，人的主体性不仅表现为选择的自由和能力，而且表现为对于选择目标的觉醒和反思，以避免选择的恣意化和无力化，这种能使个人摆脱孤立和单调的主体性只有在共同营造未来的共同体中才能得到陶冶。对于出让人与受让人而言，应该做到不受到个别意志的诱惑，看清时间和地点及第三人，并能以遥远的隐患平衡当前利益的引诱。
（二）物权变动第三人利益保护制度的主要观点
就物权变动中第三人的利益保护问题，现主要有善意取得制度、物权行为无因性理论、公示公信原则三种制度。理论界对这三种制度的选择可谓大相径庭，观点亦莫衷一是。
1、善意取得制度替代物权行为无因性理论。主张该理论的学者认为，物权行为无因性理论之主要功能在于保护交易安全。在不承认善意取得制度的时代，此项理论确有必要，但对于善意取得设有明文规定的国家，足以维护交易安全，就此点而言，物权行为无因性之理论，可谓已失其存在之依据。
2、物权行为无因性理论。物权行为无因性原则为物权行为理论的核心内容。第三人作为物权取得人，其所取得的物权不受其前手交易的瑕疵的影响，直接受法律保护。无因性原则利用物权公示原则首先建立第三人保护的客观标准，并以此为基础建立符合物权公示原则的权利正确性推定规则，然后根据这一规则来确定第三人的善意与否，并提供对第三人利益的保护。
3、公示公信原则替代物权行为无因性理论。主张该理论的学者认为，抽象物权行为理论是以区分物权变动当事人内部的物权与债权关系，进而排除债权关系对物权关系的影响来保护第三人的利益，而公示公信原则却从物权变动当事人外部入手，直接保护第三人对公示的信赖利益，并不改变物权变动当事人内部法律关系的性质，因而更具有合理性。因此在现代市场经济条件下，应以公示公信原则为基本原则构建物权变动理论，扬弃物权行为无因性原则。　
4、其它观点。大致是：（1）不采纳物权行为理论，但应当区分善意取得与公示公信原则的适用范围； （2）以物权行为无因性理论为基础，以公示公信制度为原则，以善意取得为补充构建我国物权变动第三人保护制度； （3）以物权行为无因性为原则，以善意取得为补充的模式。
综上所述，理论界的观点大都是在善意取得制度、物权行为无因性及公示公信原则三者间选一或选二、三者结合、相互替代等观点中选择。
二、物权法草案中第三人利益保护制度的选择之检讨
（一）物权法草案中第三人利益保护制度的选择
《中华人民共和国物权法草案》（以下简称《物权法草案》）第111条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回，但符合下列情形的，受让人即时取得该不动产或者动产的所有权：（一）在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权；（二）以合理的价格有偿转让；（三）转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人；（四） 转让合同有效。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。” 很明显，《物权法草案》在保护第三人利益制度上选择了善意取得制度。
（二）善意取得制度的检讨
1、善意取得制度的历史发展和实践情况
善意取得，也称即时取得，是指动产让与人纵无让与的权利，以所有权之转移或其他物权之设定为目的，善意受让该动产之占有者，取得其所有权或其他权利。 这一制度是以日耳曼法的“以手护手”原则为契机发展起来的。《德国民法典》完全继承了日耳曼法的立法传统，在法典中明确承认了善意取得制度，即善意第三人可以取得受让物的所有权，对善意人的判断要考虑第三人是否是明知或因重大过失而不知道前手无处分权。《德国民法典》的规定真正是将善意取得作为动产物权变动的一种方式而得以建立。法国与德国同属大陆法系国家，保有共同的私法传统，然而他们在善意取得制度上却不尽相同。法国民法认为善意取得制度只是瞬间的取得时效，只是取得时效的一种特殊方式。日本民法亦有关于善意取得制度的相关规定，第192条规定：“通过交易行为平稳而公然开始占有动产的人，在善意且无过失时，即时取得可在该动产上行使的权利。”
对我国现行法中是否存在善意取得制度问题，理论界和实务部门的看法并不一致。笔者认为，从现行立法、司法实践，还有物权法草案来看，我国是承认善意取得制度的。但是由于法律规定的散乱、不完善及善意取得制度本身的缺陷，导致了司法操作实践的混乱。
2、善意取得制度之评判
善意取得制度之所以被广泛接受，主要原因如下：
（1）符合大众朴素的法律情感推崇了扬善抑恶的法律精神。善意取得制度撇开对物权变动当事人内部关系的抽象分析，立足于对第三人信赖利益的考查，阻却了原权利人利益的行使，从而达到保护第三人的利益的目的，体现了较高的社会价值。　　
（2）善意取得制度兼顾了物权变动中原物权人和第三人之间的利益平衡，有利于创立安全的交易秩序并维护交易公正。第三人是否善意作为适用该制度的条件，在肯定第三人信赖利益的同时，有对原权利人相对于恶意第三人的优先权给予保护，有效的兼顾了交易活动的动态与静态安全。
然而，有阳光的地方就会有阴影。尽管善意取得制度在理论上有其存在的合理性，但在实务操作中却漏洞百出：
（1）善意取得制度只适用于动产物权变动中的第三人利益保护。对物权法而言，不动产物权才是物权制度的重点与核心，因此善意取得制度适用的范围十分局限，在实践中无法发挥其应有的作用。
（2）善意取得制度判断第三人主观上是善意或是恶意的客观标准难以确立。这也是善意取得制度以第三人主观善意为标准的致命缺陷。尽管以此作为善意取得制度的标准符合人们的法律情感，在理论上也无懈可击，但在司法实务中却使负有举证责任的当事人或第三人难以举证，其对第三人的保护可谓捉襟见肘。
我国正值大力发展市场经济时期，我国物权法的制定必定要以促进市场繁荣，侧重交易效率与动态安全，兼顾静态安全为宗旨。笔者认为，物权变动中第三人利益保护制度的选择不能再拘泥于善意取得制度。诚然，善意取得制度的提出，克服了罗马法和日耳曼法的绝对性，具有非常积极的意义，在历史上其影响久远。但是其在法理上和实践上的缺陷已日益明显，我国物权立法对于善意取得的地位应该重新给予评价。
三、公示公信原则之评析
（一）公示的方法
物权变动须以一定的公示方法表现其变动才能发生法律效果。物权变动的公示原则是物权法上的一项重要原则，其意义在于：1、物权是对世权，物权变动所涉范围广泛，不公示不足以明确物权的归属，不利于保护权利人。2、物权变动直接关系财产的归属和利用，对商品经济的发展有直接作用，不公示不足以确保商品经济的安全有效。
现在各国就不动产、动产分别以登记及交付（占有）为其公示方法。此公示方法，依其与物权变动之效力如何结合，其在立法主义上亦有不同。 大陆法系现代民事立法在物权变动及其公示方法上已形成三种局面：即以德国民法典为代表的物权形式主义之公示成立要件主义；以法国、日本为代表的债权合意主义（意思主义）之公示对抗要件主义；以奥地利、瑞士为代表的债权形式主义之折衷主义。
上述三种物权变动与公示模式中，以德国为代表的物权形式主义反映了国家干预的思想与法律传统。没有公示就没有物权变动，公示是对物权变动的必然要求。物权法的公示原则使物权变动过程公开化、确定化，使物权变动通过一定的客观物态形式出现为公众所知。公示对于处于交易之外的第三人提供了“消极的依赖利益”，即“只要没有公示就没有物权变动”，以公示确定权利的性质与归属，以定纷止争，维护交易安全。
以法国为代表的债权合意主义反映了财产自由主义的思想和法律传统，在意思主义立法下，未经公示即可产生物权变动，仅仅依靠善意取得制度根本不足以充分维护第三人的利益和建立安全的交易秩序。坚持意思主义的国家似乎对于这一事关第三人利益保护的问题有所认识，所以，在坚持物权变动以当事人的意思表示为基础的前提下，特设有关于公示之规定并赋予其对抗效力。但是由于没有充分认识物权与债权的本质差异、理论前提和逻辑起点的错误，这必然导致法律体系内部功能的紊乱和不协调，最终势必对第三人的利益疏于保护。（1）它无法在立法上有效地遏制出卖人一物多卖的危险。（2）它认可了买受人在登记变更或移转占有之前再次将标的物进行转让的合法性。买受人虽未取得占有或变更登记，但其已是合法的所有人，其再次将标的物转让显属所有权处分。（3）第三人对物权的权利状态无从知悉，法律又没有为第三人提供统一、法定、确定的有关物权变动的信息来源，第三人难免遭受不测之风险。（4）一旦发生出卖人一物多卖的情形，或者买受人在取得占有或办理移转登记手续之前再次将标的物转让的情形，则若干个当事人都成为同一标的物的合法所有人并互为第三人，尽管可以依靠公示的对抗效力对已取得占有或已办理登记手续的善意第三人予以保护，但其他善意第三人，根本无法取得所有权，只能依据债权合意彼此追究违约责任，结果必然导致纠纷丛生，影响物权交易的正常秩序。通过上述分析，我们不难发现，不经公示即可发生物权变动的意思主义的立法模式，不仅在理论上是矛盾的，而且在实践中对第三人保护是不利的。
以奥地利、瑞士为代表的债权形式主义则兼采取了法国债权意思主义的简洁和德国形式的明晰。但在物权变动种保护第三人利益方面则偏向于形式主义，即强调物权变动，除当事人意思表示一致外，必须进行公示，有利于维护交易秩序和保障交易安全。
物权是一种支配权、绝对权和对世权，具有排他性，其变动产生排他的效果，若无从查悉其变动的表征，则难免不会导致第三人利益的侵害。法律应明确规定变动须经一定的方法使公众知悉，相比之下形式主义公示公信原则显然符合这一要求，突出了公示在物权变动中的要件作用，从而起到保护善意第三人利益和维护交易安全的作用。所以下文所述的公示公信原则意指形式主义公示公信原则。
（二）公示的公信力
公示的公信力，是指依公示方法所表现的物权纵使不存在或内容有异，但对于因信赖此项公示方法所表现的物权而为物权交易的人，法律仍以承认其具有与真实物权存在相同法律效果作为保护的原则。公示方法有保护从事交易的第三人的法律效果即为公信力。
公示公信力以权利的正确性推定为逻辑起点。对于不动产登记，只要登记存在，法律就推定与登记内容相应的实体法律关系存在。动产的占有或交付同样具有权利的推定力。公示的公信力重在保护第三人，真正的权利人即使能够举出确凿的证据证明公示瑕疵确实存在，而且自己对于公示的瑕疵并无过错，对公示的公信力仍不产生影响，第三人仍可以公示的正确性推定和自己对于公示的瑕疵不知情而获得保护。