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交通部关于印发《港口工程初步设计文件的编制和审批办法》(试行)的通知(已废止)

时间:2024-07-12 13:39:27 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9028
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交通部关于印发《港口工程初步设计文件的编制和审批办法》(试行)的通知(已废止)

交通部


交通部关于印发《港口工程初步设计文件的编制和审批办法》(试行)的通知

1986年11月12日,交通部

现将《港口工程初步设计文件的编制和审批办法》(试行)印发给你们,希遵照执行。执行中有何问题,请及时函告我部基建局,以便进一步修订。

港口工程初步设计文件的编制和审批办法(试 行)
为了进一步做好港口工程的初步设计,现根据原国家建委一九七八年九月十五日(78)建发设字第410号文颁发的《设计文件的编制和审批办法》,结合港口工程项目的具体情况,提出《港口工程初步设计文件的编制和审批办法》(试行)。
初步设计是基本建设程序中的重要环节之一。港口工程的初步设计任务必须由经过资格认证,获得水运工程勘察设计证书的勘察设计单位承担。勘察、设计单位必须按照其证书等级和副本所规定的工程规模、任务范围承担设计任务,不得超出。该设计单位即为该工程的总体设计单位。
个别专业性很强的单项设计项目,可以由总体设计单位(或建设单位)委托给其他有资格的专业设计单位承担。
初步设计必须以批准的设计任务书为依据。没有批准的设计任务书,不能提供初步设计文件;没有批准的初步设计,不能提供设备订货清单和施工图纸。
初步设计文件的深度应能达到确定港内外配套项目的建设规模,水陆域总平面布置,装卸工艺,设备选型和数量,港区总定员,水工及其他主要建构筑物的结构型式,总工程量,单项工程量,总用水量,总用电量,总概算以及三大材用量等。
一、初步设计文件的组成和篇、章、目录
港口工程初步设计文件,由设计说明书、主要设备材料、工程概算和设计图纸四篇组成。其中,第一篇设计说明书分二十二章。港口工程项目的初步设计文件,应按规定的篇章顺序编制(不论有无内容)。
港外铁路、公路、供电、供水、生活区等港外工程的初步设计,如由港口工程总体设计单位统一编制,可单列篇章或并入相应的篇章;如由总体设计单位或建设单位委托有关专业设计单位编制时,可单列分册,应与港内工程初步设计同时编制,其三材和概算由总体设计单位审查确认后汇总。
港口工程初步设计的设计说明书的篇、章目录如下:
第一篇 设计说明书
第一章 总论
第二章 自然条件
第三章 货运量和船型
第四章 总平面布置
第五章 航道
第六章 装卸工艺
第七章 水工建筑物
第八章 陆域形成和道路、堆场
第九章 港区铁路
第十章 生产、辅助生产、和生活及生活福利建筑物
第十一章 供电、照明
第十二章 控制
第十三章 通信、导航
第十四章 给排水、消防、污水处理
第十五章 采暖、通风、除尘
第十六章 机修
第十七章 供油
第十八章 环境保护
第十九章 安全和卫生(或劳动保护)
第二十章 节能
第二十一章 施工条件、方法和进度
第二十二章 投资和经济效益分析
第二篇 主要设备及材料
第三篇 工程概算
第四篇 设计图纸
二、设计说明书各章的内容
第一章 总论
本章主要内容包括:
1.初步设计的依据:已批准的设计任务书,工程可行性研究报告审查意见及其他由上级机关下达的文件等。
2.设计分工。
3.设计的简要说明:建设内容和规模,设计内容、范围及有关设计技术资料。
4.主要的技术经济指标。
5.设计中存在的主要问题,以及需设计审查时确定的问题。
本章为初步设计主要内容的简要缩编,以简明扼要的文字将本设计概括说明,使读者对本设计得到一个基本的概念。
第二章 自然条件
本章主要内容包括:
1.港口地理位置。
2.地形地貌:港口所在地区河床、河势或海岸演变和分析,附必要的地貌或河床演变调查分析报告结论。
3.地质构造:工程地质分析,附工程地质勘察报告简要摘录。
4.水文:水位、流速、流向、潮汐、含沙量等,波浪分析和设计波要素的推算,泥沙运动和回淤分析,附必要的调查研究报告摘要或模型试验分析报告摘要。
5.气象:风、雨、雪、雾、冰、气温、相对湿度等,分析影响作业的天数,确定年营运天数。
6.地震烈度。
第三章 货运量和船型

本章主要内容包括:
1.根据设计任务书规定的货运量任务、腹地范围、分析货种、货源、流向和集疏运方式。
2.根据设计任务书规定的泊位等级,按总体规范的有关规定选择合理的船型,列出其尺度。
第四章 总平面布置
本章主要内容包括:
1.港区的布置与城市规划的关系,并注意与有关用地、交通、环保、消防、人防、防汛等要求相适应。这些要求一般应在工程可行性研究报告中解决,但在初步设计中亦需加以确认或进一步明确。
2.港区布置与远景发展的关系。
3.港区布置与相邻单位的关系。
4.水域布置:防波堤、口门和港内航道的方位及尺度,港内泊稳条件,码头前沿线位置、长度、码头面标高和前沿水深,调头地尺度,锚地位置和面积,工作船码头布置等。设计中的布置均应阐明理由和依据。
5.陆域布置:码头陆域的平面布置和高程设计,港内道路、铁路线路及分区车场等设施的布置,以及与港外道路、铁路的衔接,仓库、堆场、生产、辅助生产和生活、生活福利建筑物以及管线综合布置、防汛设施、围墙、绿化带等的布置。设计中的布置均应阐明理由和依据。
6.港作车船,包括规格、数量以及配备的理由。
7.主要工程量和港区建筑物一览表。
在初步设计中,对港区总平面布置应在多方案比较的基础上列出二个以上方案的优缺点,并提出推荐方案的意见和理由。
第五章 航道
本章主要指外航道设计,主要内容包括:
1.航道的定线和尺度,常规助航标志的布置。
2.航道回淤强度和回淤量的推算。
3.土质和基建、维护挖泥量的计算。
4.挖泥船的选择。
5.抛泥和吹泥区的布置。
对航道设计应作多方案比较,列出二个或二个以上方案的优缺点,并提出推荐的意见和理由。
第六章 装卸工艺
本章主要内容包括:
1.工作天数、泊位利用率的确定,不同泊位的装卸工艺流程和作业方式。
2.泊位通过能力的计算,列出计算公式和采用的设计参数。
3.装卸机械设备的选型及其额定能力、技术规格。
4.仓库、堆场面积的计算和确定。
5.对防火防爆、防止污染、控制方式和管理的要求和措施。
6.作业区的划分。
7.装卸工人人数,并列出全港区的总定员。
8.直接装卸成本的计算。
9.装卸机械设备配备表。
在初步设计中,对装卸工艺应作多方案比较列出二个或二个以上方案的优缺点,并提出推荐方案的意见和理由。
第七章 水工建筑物
本章主要内容包括:
1.设计水位、设计波要素、地震及采用的土壤物理力学指标、建筑物等级。
2.船舶撞击力、系缆力、波浪力、机械设备荷载、作业荷载等的计算和确定。
3.设计荷载的组合。
4.结构方案选定的过程简述及其优缺点对比。结构的选型,应合理地利用和适应各种外界条件,并考虑到施工方法、顺序和其他的要求。
5.主要结构的计算方法(主要公式和有关参数的选取)及计算结果,包括基础处理措施、沉降计算、抗震计算及抗震措施。
6.特殊结构的处理和要求。
7.试验结果和建议,并附有关试验报告。
8.工程量。
在初步设计中,对港口水工建筑物应在多方案比较的基础上列出二个以上方案的优缺点,并提出推荐意见和理由。
第八章 陆域形成和道路、堆场
本章主要内容包括:
1.大面积陆域形成的原则,填挖方平衡情况,填料的来源和对填料的要求,填筑的方法、地基和填筑场地加固处理方案等,包括大型围埝、临时护岸等设施。
2.道路、堆场基础处理方案及面层结构和轨道基础结构的确定。
3.工程量。
设计中应作方案比较,列出二个或二个以上方案的优缺点,提出推荐意见和理由。
第九章 港区铁路
本章主要内容包括:
1.管理方式。
2.平面布置及纵断面设计。
3.运行组织。
4.通讯信号。
5.定员、房建。
6.机务。
第十章 生产、辅助生产和生活及生活福利建筑物
本章主要内容包括:
1.建筑设计:根据生产工艺和使用要求,确定主要建筑物的平面布置、层数、层高、立面造型及对室内采光、采暖、给排水、供电、通风、消防、人防、装修、隔热、保温、防水等采取的措施。
2.结构设计:即选型、柱网、防火墙、屋面结构、围护结构、地坪结构、基础型式、地基处理、主要结构的材料、抗震设防构造措施的确定等。
3.生活区平面布置、建筑面积及主要建筑物的建筑设计和结构型式。

4.工程量。
设计中需要时应作方案比较,并提出推荐意见和理由。
第十一章 供电、照明
本章主要内容为:
1.供电电源、路径、电压、回路数、敷设方式及总降压站、变(配)电所的布置。
2.负荷情况,包括设备容量、计算负荷、功率因素补偿方法、配电网络、运行方式、变压器的选择和线路等。
3.照明照度的选择、户外照明设施。
4.主要工程量。
第十二章 控制
本章主要内容包括:
1.装卸作业的流程控制模式。
2.作业区管理的控制模式。
3.控制设备的配备。
第十三章 通信、导航
本章内容主要包括:
1.有线电话、无线电话、调度电话、港内广播系统、工业电视监视系统等的设备选择、容量、线路方式等。
2.导航雷达。
3.通信、导航台站的位置和建筑结构型式。
第十四章 给排水、消防、污水处理
本章内容主要包括:
1.港区用水量包括生产、生活和消防用水量的计算。
2.水源、水质分析、接管点位置、供水量和水压等,自建水源的取水、输水、净化水处理设施及管网布置。
3.排水系统的布置、坡度、出口标高、管径、管材等。
4.环保部门对排水的要求,污水处理工艺流程和设施。
5.消防设施包括消防水源、消防站、消防栓等的布置和设计。

第十五章 采暖、通风、除尘
本章内容主要包括:
1.采暖系统的型式、组成、耗热量、设备等。
2.通风及除尘系统的组成,设备、各系统风量、耗热量、耗水量等。
3.除尘系统的选择和设备。
第十六章 机修
本章内容主要包括:
机修车间、各类机械、设备的修理范围、机修车间的组成、面积、定员和设备(包括规格和数量)。
第十七章 供油
本章内容主要包括:
1.水陆供油方式的选择。
2.加油的种类、油品的储存量、加油站的布置及规模等。
第十八章 环境保护
本章内容主要包括:
1.根据环境保护部门审查同意的环境影响评价报告书,落实报告书和审查意见规定的有效防止污染和公害的措施。
2.环保设计依据,排放污染物的种类、数量、处理工艺和排放标准,防治污染设施的种类、构造和操作规范,绿化设计、环境措施概算。
第十九章 安全和卫生(或劳动保护)
本章主要内容为:
生产工艺流程中可能产生的对职工有职业性危害的,应提出防范措施,以符合国家防尘、防毒规定的要求。

第二十章 节能
本章主要内容包括:
在设计中对用电、用油、锅炉、供热及充分利用自然光减少照明、采暖、制冷等能耗,要有合理利用能源的专门论证。贯彻节约能源,以最小的能源消耗取得最大经济效益的措施。
第二十一章 施工条件、方法和进度
本章主要内容包括:
1.主要工程(包括土石方工程)的施工工程量估算。
2.可能采取的施工方法、施工顺序、施工条件的建议,临时工程的规模。
3.提出主要工程项目施工进度表。
第二十二章 投资和经济效益分析
本章主要内容包括:
1.根据部颁发的《工程项目投资效益计算方法》计算本项目的财务效益和经济效益。
2.根据交通部(86)交计字290号《关于沿海港口基础设施建设豁免“拨改贷”投资本息范围的通知》,计算本项目的还款能力。
第二篇 主要设备及材料
列出主要设备的技术规格和数量,按单项工程列出三大材数量及其计算依据。
第三篇 工程概算
包括:1.编制说明。
2.总概算表(基础设施及上部设施分列)。
3.分项概算表。
第四篇 设计图纸
下列仅为初步设计中的主要图纸,设计单位应根据工程情况补充其他必要的图纸。
(一)总平面布置
1.港区位置(包括港外交通)图。
2.港区总平面图,必要时可出外航道平面图、河势分析图。
3.岩面等高线图或地质剖面图。
4.风、浪玫瑰图及流场图。
(二)装卸工艺
1.工艺流程图。
2.主要装卸工艺平面布置图。
3.主要装卸工艺断面图。
(三)水工建筑物
1.主要水工建筑物平面布置图。
2.主要水工建筑物的剖面图和立面图。
3.主要水工建筑物基础处理图。
4.挖泥平面和断面图。
(四)陆域形成和道路、堆场
1.陆域形成平面位置图、高程图。
2.道路、堆场、轨道基础平面布置图。
3.道路、堆场、轨道基础结构及基础处理图。
(五)铁路
1.港内外铁路总布置图、纵断面图。
2.港区铁路站场平面图。
3.港区铁路纵横断面图。
4.港区铁路通信、供电照明、给排水平面布置图。
(六)生产、辅助生产、辅助生活及生活福利建筑物
1.平面图(对有建筑艺术要求的建筑物可附透视图)。
2.立、剖面图。
3.主要生产建筑物及需特殊处理的建筑物的基础图。
4.生活福利区总平面图及其主要建筑物的平、立、剖面图。
5.建筑物一览表。
(七)供电、照明
1.35千伏变电所工艺平面布置和35千伏、10--6千伏侧结线系统图。
2.10--6千伏变配电所工艺平面布置和10--6千伏系统图。
3.高低压动力照明总布置图。
(八)给排水
1.给排水管道总平面图、消防设施布置图。
2.给排水工程建筑物平面、工艺图。
(九)参考图签
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单 位
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制 图 | | 组 长 | |
------------|------|------------|------| 工 程 名 称
描 图 | | 室主任 | |--------------------------------------------------
------------|------|------------|------|
设 计 | | 设计总 | | 图 纸 名 称
| | 负责人 | |
------------|------|------------|------|--------------------------------------------------
校 核 | | 总工程师 | | 阶段 | | 比例 | | 日期 |
------------|------|------------|------|--------|------|--------|------|--------------
项目负责人 | | 院 长 | | 类别 | | 图号 | |
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三、初步设计文件质量的基本要求
设计单位应对初步设计的质量全面负责,并在设计文件中达到下列基本要求:
1.正确贯彻党和国家的方针政策,符合国家和部颁技术规范、标准和批准的设计任务书的要求。
2.千方百计降低工程造价,严格控制工程规模和投资。凡进行设计方案招标的工程项目,中标单位作初步设计时所编报的总概算不得超出中标时的投资控制数,且不得改变中标时的投资控制数的确定原则。
3.总面积布置合理,生产工艺流程合理,切合实际,使用安全、方便、可靠、节能,便于维修和管理。
4.对环保、劳保、节能、防火、消防、抗震、防汛、防台等均有切实有效的措施。
5.基础资料齐全、准确可靠,选用各项设计参数经济、合理。
6.设计原则合理,计算方法正确,工程量计算无误。
7.概算编制项目齐全,选用定额恰当。
8.文字说明全面,简明扼要,语法通顺。
9.图纸内容齐全,比例合适,图面清晰,字体端正,无“错、碰、漏、缺”,签名齐全。
设计单位应争取每个项目都能达到优秀设计的水平,并不断创造新的技术成果,尽量采用经过鉴定的先进技术、科研成果。
根据批准的初步设计文件,可以进行主要设备和材料的订货,编制施工图设计和施工组织设计,进行施工准备,安排基建计划。
设计要做到消耗指标低、劳动定员少、劳动生产率高、成本低、占地少。
四、初步设计文件的审查和修改
1.按照国务院国发(1986)74号《关于控制固定资产投资规模的若干规定》,总投资三百万元以上的生产性建设项目和总投资一百万元以上的非生产性建设项目,初步设计报交通部审批。其中大型项目的初步设计,由交通部提出审查意见后报国家计委审批。
2.分包的单项工程必须由总体设计单位审查后才能纳入设计文件。
3.设计文件(包括港外工程项目)出版齐全后,由设计单位将全套文件(根据需要由建设单位提出所需份数),及工程地质勘察报告,一并报送项目建设单位。并同时转报或直接报送交通部(报部份数:特大型项目设计文件十四份、工程地质报告二份;大中型项目设计文件十份,地质报告一份;小型项目初步设计文件六份)。项目建设单位应对初步设计进行初步审查,并向部提出初审意见报告。
4.审查初步设计时,需邀请地方主管部门、建设单位、建设银行、环保、消防、卫生检疫、城市规划、施工单位等部门以及有关专家参加。
5.审查初步设计应以设计任务书为依据,不得超出设计任务书规定的规模和范围。总概算超过设计任务书投资控制数的10%或必须修改设计任务书时,必须向原审批设计任务书的单位重报设计任务书。
6.对于已批准的初步设计的总平面布置、装卸工艺和主要建筑物结构,以及建设规模等不得任意修改。必须修改时,应由建设单位和设计单位共同报初步设计原批准单位审批后实施。
本试行办法原则上适用于新建、改建、扩建的港口工程,根据工程的规模,初步设计文件有关章节可以酌情增减。初步设计文件要加盖设计单位的公章和行政、技术总负责人的印章,并附参加设计人员名册及设计证书编号。


黑龙江省专利纠纷处理暂行规定

黑龙江省人民政府


黑龙江省专利纠纷处理暂行规定
黑龙江省人民政府


第一章 总 则
第一条 为做好专利纠纷的处理工作,依据《中华人民共和国专利法》及其实施细则和有关法规,制定本暂行规定。
第二条 专利管理机关处理专利纠纷应遵照以事实为根据,以法律为准绳的原则,着重进行调解;调解无效的应及时进行处理。
第三条 黑龙江省专利管理处是我省专利管理机关,负责处理专利纠纷,组织本规定的实施。
各地市专利管理机构可以接受省专利管理机关的委托,对专利纠纷进行处理。

第二章 处理范围
第四条 专利管理机关可以处理下列专利纠纷:
(一)未经专利权人许可,实施其专利的侵权行为;
(二)在专利权授予后,关于在发明专利申请公布或实用新型、外观设计申请公告后,在专利权授予前使用发明创造的费用的纠纷;
(三)关于发明人或者设计人与其所属单位对其申请专利的发明创造是否属于职务发明创造的争议;
(四)关于发明人或设计人与其所属单位对其职务发明创造是否提出专利申请的争议;
(五)关于专利申请权的争议;
(六)关于专利许可合同的纠纷;
(七)其它应由专利管理机关处理的专利纠纷。
第五条 已向人民法院提起诉讼的专利纠纷不适用本规定。
第六条 请求处理专利纠纷的,应符合专利法和其它有关法律关于明限的规定。

第三章 处理程序
第七条 专利管理机关处理的专利纠纷,应当具备以下条件:
(一)有明确的请求人,即与纠纷有直接利害关系的单位或个人;
(二)有明确的被请求人,具体的争议请求和事实依据;
(三)符合本规定第四条内容,应由专利管理机关处理的纠纷。
第八条 请求专利管理机关处理纠纷的,应提交请求书,请求书应写明下列事项:
(一)请求人姓名或名称、地址,法定代表人姓名、职务;
(二)被请求人姓名或名称、地址、法定代表人姓名、职务;
(三)请求的理由、要求;
(四)证据、证人姓名和地址。
第九条 专利管理机关收到请求后,应在十日内决定是否受理,决定受理后立即通知请求人并将请求书副本发送被请求人;不受理应立即通知请求人。
被请求人接到请求书副本后,应在一个月内提交答辩书,未按时提交不影响对纠纷的处理。
第十条 纠纷当事人有义务就纠纷的内容提供证据以证明事实。
第十一条 专利管理机关应指定专门人员负责对专利纠纷的处理。
第十二条 负责处理纠纷的人员必须认真审阅请求书、答辩书和有关材料,认真进行调查研究、收集证据。
第十三条 专利管理机关在处理纠纷时,可以邀请有关专家进行技术论证。论证后制作技术论证书。论证书应写明时间、地点、结论,论证人员签字或盖章。
第十四条 专利管理机关处理专利纠纷时,应于七日前通知当事人于指定时间、地点接受处理。
经专利管理机关两次书面通知,无正当理由,请求人拒不参加的,视为自动撤回请求,被请求人拒参加的,专利管理机关依法作出处理。
第十五条 处理专利纠纷应当查明事实,分清责任,并据此进行调解,促使当事人互相谅解,达成协议。
第十六条 调解内容不得违反法律规定,不得损害公共利益和他人的合法权益。
第十七条 调解达成协议的,由专利管理机关制作调解书。调解书应写明:
(一)当事人的姓名或名称、地址、法定代表人的姓名、职务;
(二)纠纷的主要事实和责任;
(三)协议的内容和费用的承担。
调解书经双方当事人签字,专利管理机关加盖公章。
第十八条 调解未达成协议或者达成协议后一方或双方反悔的,专利管理机关应及时依法做出处理决定,制作处理决定书。
处理决定书应写明:
(一)当事人姓名或名称、地址,法定代表人的姓名、职务;
(二)请求的内容和理由;
(三)处理认定的事实、理由和适用的法律;
(四)处理决定的内容;
(五)处理决定的诉讼期限,处理费用的负担。
处理决定书由专利管理机关加盖公章。
第十九条 专利管理机关应将处理决定直接送达或邮寄给双方当事人。
第二十条 当事人不服专利管理机关的处理决定的,可以在收到处理决定之后依法向人民法院起诉。
第二十一条 专利管理机关依法做出的处理本规定第四条第一款所列纠纷的决定,当事人期满不起诉又不履行的,由决定机关依法请求人民法院强制执行。
第二十二条 专利管理机关依法做出的除第四条第一款内容的决定,当事人一方拒不执行的,专利管理机关有权会同其所在单位或行业主管部门采取行政措施责令其执行。
第二十三条 专利管理机关在处理专利纠纷或争议案件过程中,发现应当追究刑事责任的,应移送司法机关处理。

第四章 附 则
第二十四条 当事人请求专利管理机关处理纠纷时,应交纳处理费,处理费由请求人预交,案件处理完毕后,由当事人依照责任按比例承担。
第二十五条 处理费标准由省专利管理机关会同财政、物价部门制定。
第二十六条 请求专利管理机关处理涉外专利纠纷时,参照本规定办理。
第二十七条 本规定授权省专利管理机关负责解释。
第二十八条 本规自公布之日起施行。




1988年10月27日
         缺乏以行为方式作出承诺的著作权许可使用合同是否成立?
                   ——西安选调笔试纪实二

                 作者:宋飞

最近作为唯一的一名政法系统以外的人员参加了西安市灞桥区法检面向全国公开选调笔试,有几道试题让我印象深刻,现将其中的一道案例题介绍如下:
“某作者的文章被一报社免费转载。作者知道后,向该报社索要样刊、转载文章的勘误证明及稿酬。报社迟迟未作出回应。该作者遂起诉到法院。报社在出庭应诉时答辩称,该作者已要求索要样刊、转载文章的勘误证明,应视为同意该报社免费转载,著作权许可使用合同成立。
请你结合民法和著作权法加以分析,该报社的说法是否正确?为什么?“
由于通过司法考试之后,已经有三年没有系统看过民法和著作权法了。加之按照级别管辖,以前呆过的市辖区法院并不直接受理知识产权案件。在考场作答时,我只想到了民法和合同法的无权代理事后追认制度。故作如下回答:
对于报社在出庭应诉时答辩称,该作者已要求索要样刊、转载文章的勘误证明及稿酬,应视为同意该报社免费转载,著作权许可使用合同成立。报社提出的这个问题,在《著作权法》上是找不到任何法律规定的,但是作为一名法官,不能以法无明文规定而对此类案件拒绝审判。根据《民法通则》第六十六条第一款:“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。”《合同法》第四十八条:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。 相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”结合本案案情,该作者的文章被报社免费转载。作者知道后,向该报社索要样刊、转载文章的勘误证明及稿酬,应该可以参照适用《民法》和《合同法》中关于无权代理事后追认的规定,即视为同意该报社免费转载,著作权许可使用合同成立。
笔试成绩出来后,落榜的我发现自己的思维逻辑与一名真正的审判员确实还存在不小的差距,于是重新翻看《著作权法》、《著作权法实施条例》、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律法规和司法解释,终于发现这个题目在回答上是完全可以依据著作权相关法律知识作出的。以下是我经过多天请教同仁和查看法条后整理出来的新回答:
1、关于作者索要样刊、转载文章的勘误证明的行为如何认定?经过新一轮的著作权法“洗脑”,我认为,《著作权法》第十条规定:“著作权包括下列人身权和财产权:(一)发表权,即决定作品是否公之于众的权利;(二)署名权,即表明作者身份,在作品上署名的权利;(三)修改权,即修改或者授权他人修改作品的权利;(四)保护作品完整权,即保护作品不受歪曲、篡改的权利;……”《著作权法》第三十四条第二款又规定:”报社、期刊社可以对作品作文字性修改、删节。对内容的修改,应当经作者许可。”对于转载,《著作权法》第三十三条第二款规定:“作品刊登后,除著作权人声明不得转载、摘编的外,其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登,但应当按照规定向著作权人支付报酬。“《著作权法实施条例》第三十条又规定:“著作权人依照著作权法第三十三条第二款声明不得转载、摘编其作品的,应当在报纸、期刊刊登该作品时附带声明。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条进一步规定:“著作权法第三十二条(即现著作权法第三十三条)第二款规定的转载,是指报纸、期刊登载其他报刊已发表作品的行为。转载未注明被转载作品的作者和最初登载的报刊出处的,应当承担消除影响、赔礼道歉等民事责任。”作者向转载文章的报社或者期刊杂志社索要样刊和勘误证明,是为了确保自己的发表权、署名权、修改权和保护作品完整权不受侵犯,是在捍卫自己的著作人身权!作者索要样刊、转载文章的勘误证明的行为不能认为作者同意免费无偿使用。作者的这种行为,不能认为是对报社未经其同意免费转载其文章的无权代理行为的事后追认。即便是作者同意使用,使用权与获得报酬权也是两个不同的概念,同意使用不等于同意无偿使用。
2、关于作者索要稿酬的行为如何认定?根据《著作权法》第二十二条的规定:“在下列情况下使用作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利:(一)为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品;(二)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品;(三)为报道时事新闻,在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品;(四)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章,但作者声明不许刊登、播放的除外;(五)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话,但作者声明不许刊登、播放的除外;(六)为学校课堂教学或者科学研究,翻译或者少量复制已经发表的作品,供教学或者科研人员使用,但不得出版发行;(七)国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品;(八)图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要,复制本馆收藏的作品;(九)免费表演已经发表的作品,该表演未向公众收取费用,也未向表演者支付报酬;(十)对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像;(十一)将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行;(十二)将已经发表的作品改成盲文出版。 前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。”符合上述有关合理使用情形的规定,才可以不经作者许可,也不用支付稿酬,但仍要指明作者姓名、作品名称,且不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。根据题目所给出的信息,我看不出来该作者写的是关于政治、经济、宗教问题的时事性文章,也看不出符合其他不需要支付稿酬的若干情形。对于转载,前引的《著作权法》第三十三条第二款已明文规定:“作品刊登后,除著作权人声明不得转载、摘编的外,其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登,但应当按照规定向著作权人支付报酬。“因此,我认为该作者索要稿酬,于法有据。
3、关于作者已要求索要样刊、转载文章的勘误证明,是否应视为同意该报社免费转载,著作权许可使用合同成立?对于著作权许可使用合同,《著作权法》第二十四条是这样规定的:“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同,本法规定可以不经许可的除外。 许可使用合同包括下列主要内容:(一)许可使用的权利种类;(二)许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权;(三)许可使用的地域范围、期间;(四)付酬标准和办法;(五)违约责任;(六)双方认为需要约定的其他内容。”《著作权法实施条例》第三十二条又额外规定:“同著作权人订立合同或者取得许可使用其作品,应当采取书面形式,但是报社、杂志社刊登作品除外。”结合本案可知,该作者与报社、期刊杂志社不存在签订有关著作权许可使用的书面合同问题。那么没有书面形式,如何认定作者与报社、期刊杂志社之间的著作权许可使用合同成立呢?对此,《著作权法》、《著作权法实施条例》、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律法规和司法解释均没有作出文字规定。本案中存在的这个问题,对一名法官而言,是不能以法无明文规定而对此类案件拒绝审判的。与著作权许可使用合同相近的一个法律制度是著作权转让合同,对此,《著作权法》第二十五条规定得很详细:“转让本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利(即著作财产权),应当订立书面合同。 权利转让合同包括下列主要内容:(一)作品的名称;(二)转让的权利种类、地域范围;(三)转让价金;(四)交付转让价金的日期和方式;(五)违约责任;(六)双方认为需要约定的其他内容。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条则进一步规定:“著作权转让合同未采取书面形式的,人民法院依据合同法第三十六条、第三十七条的规定审查合同是否成立。”根据《合同法》第三十六条:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。“第三十七条:”采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。“合同法这一规定的法理何在?记得我在华中科技大学的合同法老师张定军是这样解释的,合同成立除了《合同法》第十三条中所描述的“当事人订立合同,采取要约、承诺方式”这一传统模式之外,还包括其他方式。意思实现便是成立合同的其他方式中的一种。意思实现(又称“承诺自作出行为生效”,见陈小君主编,《合同法学》,中国政法大学出版社2002年1月修订版)指依照商业惯例或交易的性质,承诺无须通知的要约,或要约人预先声明承诺无须通知的要约,其相对人在相当时期内有可推断其承诺意思的客观事实时,合同成立。显然,口头著作权转让合同的成立法则借鉴了《合同法》所认可的“以行为方式作出承诺可以认定合同成立”这一形式。那么,基于民事法律制度允许类推解释的考虑,如果我们在审理本案中,大胆地参照著作权转让合同的这种“以行为方式作出承诺可以认定合同成立”的相关规定以弥补法律漏洞,就不难得出如下结论:本案中,作者的文章被报社免费转载。作者知道后,向该报社索要样刊、转载文章的勘误证明及稿酬。报社如果作出回应,寄送样刊、转载文章的勘误证明和稿酬,则著作权许可使用合同才算成立。如果报社这一方如题目中所述,迟迟不作出回应未履行上述义务,根据合同法的上述规定,则视为著作权许可使用合同不能成立。故综上所述,我认为报社的上述说法,实际上就是认定缺乏以行为方式作出承诺的著作权许可使用合同是成立的,通过以上分析,我们不难看出这一观点于法无据,是不正确的。
4、关于著作权许可使用合同中的专有使用权的问题。本来,根据《著作权法实施条例》第三十三条:“除著作权法另有规定外,合同中未明确约定授予专有使用权的,使用者仅取得非专有使用权。“《著作权法实施条例》第三十五条:” 取得某项专有使用权的使用者,有权排除著作权人在内的一切他人以同样的方式使用作品,如果许可第三人行使同一权利,必须取得著作权人的许可,合同另有约定的除外。“但考虑到题目中并没有提及该作者与之间有偿刊登自己文章的传媒是否有此约定,故不再作赘述!
以上理解,是否正确,欢迎各位法律同仁予以指正!

作者简介:宋飞,1980年12月11日生,毕业于华中科技大学法学院,现在湖北黄冈市黄州区政府法制办工作。