错上加错：城管取缔摊贩的行政法解读

刘建昆


对于摊贩在道路等公共场所进行经营，我曾经从国有土地及其租金的经济角度加以考察，写出《城管VS小贩：政府与人民的经济战争》 一文。近来学习和思考行政法之“行政公物”和“公物警察权”的内容，发现，其实我所见的并不完整。城市摊贩问题，除了所说的土地等“行政公物”利用和经济收益的问题，尚同时存在数种行政权权的重叠。
以道路摊贩为例。摊贩在道路上营业，这一行活动往往造成数种现实的危害，因而往往有不同的行政权可能介入。首先是工商法律要求摊贩有合法的营业场所。将公共场所作为营业场所，是难以得到工商行政机关的营业许可的，因此工商行政机关按照《无照经营查处取缔办法》，予以取缔。
其次，由于摊贩经营对道路这一行政公物造成了侵占或者为违规占用。“公物警察权”，即行政公物警察权的拥有者对国有土地，道路等公共场所，以防止损害和侵占为目的而为的行政强制和行政处罚。例如，《城市道路管理条例》规定“未经批准，擅自占用城市道路作为集贸市场的，市政工程行政主管部门应当责令限期清退，恢复城市道路功能。”
第三是一种是交通安全畅通的监管权。《道路交通安全法》第三十一条规定：“未经许可，任何单位和个人不得占用道路从事非交通活动。” 监管交通安全秩序的行政权一般的存在于交通警察。
第四，由于摊贩经营行为往往伴随废水废弃物的随地丢弃，《城市市容和环境卫生管理条例》规定的市人民政府市容环境卫生行政主管部门，也具有一定的行政管理权限。环境卫生可以纳入无体的行政公物的范围，因此，此项权力可以作为公物警察权来看待。
尽管这几个方面的行政权的实际立法规定都不完善，但是可以认为存在一定程度的竞合。在相关法规不完善的情况下如何处理这种竞合？行政处罚法规定的“相对集中行使行政处罚权”就是一种解决方案，具体在城市摊贩问题上，就是由作为公物管理机关的城管，行使工商的法规。
从公物警察权本身的性质看，城管作为城市公物警察权的拥有者，本应当具有采取警察措施为道路公物排除侵占的行政权力；只是因为立法的滞后，这一权力相关规定不完善。而现行的相对集中行政处罚权制度，不但没有科学的完善公物警察权的相关规定，反而别辟蹊径，让城管陷入“借法执法”的窘境难以自拔。
权力重叠与法规竞合情形下错误制度设计，是允许城管驱逐摊贩的第一个错误。而盲目扩大执法的对象，对执行公物警察权需要的强制性认识不足，则是第二个错误。
其实摊贩道路经营的危害，大多数并没有严重到需要强制驱散的程度，也没有必要完全查禁。但是我国没有建立利用道路进行摊贩经营的特别利用许可制度，所以只能对摊贩的经营以警察权一概禁止，而这一不可能完成的任务，又落在了公务警察权的头上。公务警察权，既然是以高强制力的警察手段进行公物保护，自然免不了强制性。虽然说，立法规定公物的管理机关或公安机关来行使这一权力均无不可；但是，城管部门作为一般行政机关而不是公安警察，天生的缺乏合法执行某些强制性权力的技能，比如行政拘留。
从现实来看，城管对于摊贩的主要行政目标，主要是排除妨碍或者驱散（当然，同时兼具违法的一般预防目的），而不是行政处罚，能真正进入行政处罚一般程序的案件数量，微乎其微。因而，在非强制性的劝告和命令不能奏效的情况下，城管客观上需要，事实上也大量采取了是现场管制、驱散式的“执法”，而这些现场管制和驱散，是没有法律授权的。
《无照经营查处取缔办法》规定查处取缔时，执法者可以行使的职权有：责令停止相关经营活动；个人调查、了解有关情况；进入无照经营场所实施现场检查；查阅、复制、查封、扣押与无照经营行为有关的合同、票据、账簿以及其他资料；查封、扣押专门用于从事无照经营活动的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物；查封有证据表明危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营场所。这些强制措施中，进入经营场所，查封经营场所的权力毫无价值，因为摊贩的经营场所本身就是公共场所；调查、了解，调卷取证的权力对于驱散这一行政目标的实现也毫无意义。以查封、扣押物品相威胁，倒是有一点用处，问题是，查封、扣押都是针对进入行政处罚程序的案件，在办案过程中的强制；没有立案的条件下使用查封、扣押合乎程序吗？
驱逐离开现场是典型的警察权。《人民警察法》第十五条：“县级以上人民政府公安机关，为预防和制止严重危害社会治安秩序的行为，可以在一定的区域和时间，限制人员、车辆的通行或者停留，必要时可以实行交通管制。公安机关的人民警察依照前款规定，可以采取相应的交通管制措施。”第十七条“县级以上人民政府公安机关，经上级公安机关和同级人民政府批准，对严重危害社会治安秩序的突发事件，可以根据情况实行现场管制。公安机关的人民警察依照前款规定，可以采取必要手段强行驱散，并对拒不服从的人员强行带离现场或者立即予以拘留。”可见即使公安机关及其人民警察执行限制停留、交通管制、强行驱散、带离现场四种强制手段，程序审批也是十分严格的。而当前的公物警察权的所有者——城管部门在没有任何法律授权，和法律救济的情况下，对摊贩活动进行场所限制、暴力驱散，根本上属于违法行政。
诚然，“公物警察权”本质上属于公益性的行政权力，但是，在不科学立法的胁迫下，城管错误的执行了借来的工商法规，面对错误的执法对象群体，错误的使用了未经授权的行政强制。但是，即便取消城管这支队伍，城市公物的保护和城市公物警察权，依然会存在；即使由公安机关来执行这些职权，一定的强制性也会存在。放弃借法执法，以科学立法完善公物警察权；以特别许可和一般禁止相配合，合理疏导摊贩；控制强制权力，回归公益性本职。立法做到这三条，城市管理才能得到人民的认可，城管队伍才有继续存在的可能。

广东省广州市政府


广州市农业技术推广奖励试行办法
广州市政府


（一九九一年五月二十六日广州市人民政府同意）

办法
第一条 为有利于农业科学技术成果的迅速推广普及，充分调动广大农业科技人员的积极性，促进我市农业和农村经济的发展，结合我市的实际情况，制定本办法。
第二条 凡在本市直接从事农业技术推广工作的单位和个人，符合以下条件之一者，均可申报农业技术推广奖：
（一）引进或推广动植物优良品种，在生产中取得显著经济效益的；
（二）推广农、林、牧、渔等单项或综合的增产技术措施，取得显著经济效益、社会效益或生态效益的；
（三）推广应用新技术对农、林、牧、渔产品进行综合利用，取得显著经济效益的；
（四）在农、林、牧、渔业新技术试验、示范中有所改进和创新，并在生产应用上取得显著效果的；
（五）开展技术承包，促使农、林、牧、渔业大面积增产，效果显著的；
（六）积极开展农业技术培训、指导，在普及农业技术工作中做出突出贡献的；
（七）从事推广农业技术工作，在组织管理方面取得显著成效的。
第三条 广州市农业技术推广奖分为三等，分别发给奖状或荣誉证书和奖金。一等奖奖金为三千元，二等奖奖金为二千元，三等奖奖金为一千元，具体评奖标准由市农业委员会会同有关部门制定。
对在农业技术推广和普及工作中做出特殊贡献的单位和个人，报请广州市人民政府批准后，可授予特等奖，奖金可略高于一等奖。
第四条 广州市农业技术推广奖奖励所需经费，从广州市农业发展基金中拨付。
第五条 设立广州市农业技术推广奖评审委员会，负责全市农业技术推广奖的审定、批准和授予工作。市农业技术推广奖评审委员会由农、林、牧、渔业专家和有关部门负责同志组成，其日常工作由市农业委员会负责。
市属农、林、畜牧、水产各局（总公司）分别成立农业技术推广奖评审组，受理本行业的申报项目。
第六条 广州市农业技术推广奖申报程序：
（一）市直属单位凡符合条件评奖的，可按行业分别向农、林、畜牧、水产主管局（总公司）申报；
（二）县（区）以下单位（和个人）凡符合条件评奖的，经县（区）行业主管部门审查合格后，向市对口局（总公司）申报，并报县（区）农委备案。
市农、林、畜牧、水产主管局（总公司）根据本办法及评奖标准等有关规定，对申报项目进行评审，签署意见后报市评审委员会审定。
第七条 广州市农业技术推广奖每年评审一次，向市申报截止日期为每年十二月一日，以邮戳为准，逾期不予受理。
第八条 凡已获得国家级各种奖励以及部、省、市科技进步奖，其实质内容相同的项目，不得再申报广州市农业技术推广奖。
获广州市农业技术推广奖的项目，同时又获得其他科技奖励的，可按最高奖金额补领差额，不得重复领取奖金。
第九条 获奖项目自公布之日起一个月内为异议期。在此期间无异议的，按规定给予授奖；有异议的，由各局（总公司）评审组提出处理意见，报市评审委员会裁决。
第十条 获广州市农业技术推广奖的事迹可记入获奖者的业务考绩档案，作为考核、晋升、聘任技术职务的参考依据。
第十一条 申请广州市农业技术推广奖的单位和个人，必须如实填报各种表格或资料。不得弄虚作假。不得降低评奖标准。不准以任何借口私分奖金。如发现与事实不符而获得奖励的，则取消其受奖资格，追回奖状、证书和奖金，并追究直接责任人的责任。
第十二条 市农业委员会可会同有关部门根据本办法制定实施细则。
第十三条 本办法由市农业委员会负责解释。
第十四条 本办法自颁布之日起施行。



1991年5月26日