法学研究从身份到契约之反思——《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》别序
王礼仁
【正文】
一般之序，载于著作之首。然因拙著于出版之际，诸事汇聚，忙不暇接，未及写序。 [1]为补其遗缺，乃另著文以言未尽之意，是为别序。
德国著名社会学者滕尼斯教授，将人类社会之结合关系，分为“共同社会”与“利益社会”。日本身份法之父中川善之助教授，则将人类社会之结合关系，分为“本质的结合关系”与“目的的结合关系”。 [2]台湾地区学者戴氏《亲属法》将亲属之共同生活分为保族生活与经济生活。 [3] 无论是“共同社会”，还是“本质的结合关系”或“保族生活”，都是指身份社会或身份关系的结合，它是与“利益社会”、“目的的结合关系”或“经济生活” 等财产关系相对应的社会关系，是一种本质的社会结合关系。 而“利益社会”、“目的的结合关系”或“经济生活”关系，则是一种利益结合关系或财产关系。目前，对于上述两种不同之社会结合关系，一般用身份关系与财产关系（或者身份关系与契约关系）加以区别表述。
民法学上关于“身份”的范围，学者有不同认识，由于拙著将“身份” 的范围界定在亲属法范围内，故本文所说的“身份”，当然是亲属法范围内的“身份”。所谓法学研究从身份到契约，是指法学研究的一种变化过程。这种变化过程的基本特征，就是由重视身份法（亲属法）到重视契约法（财产法），乃至忽视身份法的研究过程。
由于整个社会的进步是一个由身份到契约的运动，法学研究从身份到契约，则顺应了这一历史发展过程，应该说是无可非议的。问题是，法学研究是否符合这种社会运动的内部规律？是否与之同步？是否存在偏离其发展轨道的现象或顾此失彼？这些都值得反思。笔者认为，目前的法学研究，与这种社会运动的内部规律不相协调，在民法研究领域里，忽视或轻视身份法研究，使身份法研究过于冷落，就是最明显的表现。尽管身份法研究在过去，特别是改革开放30年中取得了长足成就（这已有多位教授写过综述性回顾文章，我不再赘述），但身份法研究与财产法相比，是落后的；与身份关系的社会需求，是不适应的。在一定意义上说，身份法的研究，远远不能满足现实生活的实际需要，与身份关系的地位和作用不相适应。
一、身份法研究现状令人堪忧
目前，我国身份法研究的基本现状，有两个特征：一是整个民法研究领域（包括司法）的基本形势是重契约轻身份，即重财产法研究，轻身份法（亲属法）研究。二是在身份法领域也是重契约轻身份，即重身份财产研究，轻单纯身份关系研究。其具体表现为“两少一多”。
（一）身份法出版物少
在各种法学理论期刊中，很少刊载身份法研究文章，核心期刊刊载身份法研究文章更是凤毛麟角。我随手翻阅了2008年的《中国法学》、《法学研究》、《法学评论》、《中外法学》、《法商研究》等核心刊物，没有刊登一篇有关婚姻法的文章。在专著方面，研究亲属法的专著不多，有许多空白领域尚无人问津。至于研究单纯身份关系的专著更是空白。
（二）身份法研究学者少
由于我国没有完整统一的民法典，婚姻法与其它民事法律规范在立法上的分离现象，可能在客观上一定程度地影响了民事法学的整体研究水平，造成了学术研究的分离（亲属法与其他民法分离）现象。又加之日益发达的商品经济影响，更加剧了财产法与身份法研究不平衡的距离。研究民法（狭义）者，不研究亲属法，民法研究存在严重的偏科现象。除长期研究亲属法的一些学者外，多数民法学者不研究亲属法。大多数民法学者，没有亲属法专著或论文，甚至有些民法学者对亲属法还是一个盲点，包括一些知名学者，在一些重要刊物或新闻媒体上，也常常发表错误观点。诸如亲子关系不能推定；民法上的欺诈等无效民事行为，完全可以直接适用婚姻等身份行为；甚至还有学者连人事诉讼最基本的特点和规律都不了解，著文建议取消离婚调解制度。凡此种种，不胜枚举。
整个社会的运动是一个由身份到契约的运动，法学研究从身份到契约（重契约轻身份），是世界范围内的一个共性，但像我国大陆如此轻视身份法的现象，尚不多见。在我国台湾，研究亲属法学者众多，不仅有戴氏三代研究亲属法者，还有史尚宽、王泽鉴等一批 “全才” 型民法学者。我国大陆民法学界，虽有“全才”型民法学者，如长期从事亲属法以外学科研究的学者杨立新教授、余延满教授亦有亲属法专著。但像史尚宽、王泽鉴这样熟谙财产法与身份法的大师级民法学者，还是不多。在外国民法学者中，偏科现象也没有我国如此严重。大凡一些知名学者，对财产法与身份法，均有比较全面的研究。如德国学者迪特尔·梅迪库斯的《德国民法总论》、卡尔·拉伦茨的《德国民法通论》，都有关于亲属法的精辟论述。我国学者在研究民法总则的专著中，则少有提及亲属法者，民法总则几乎成为单纯的财产法总则。
学术研究自由，无可非议。但重财产法，轻身份法，使亲属法轻到不可再轻的地步，其背后原因，值得反思。
（三）身份案件审判问题多
不仅出版业、学者对身份法研究不重视，司法界包括最高人民法院对身份法的研究也不够。在最高人民法院多年的科研项目中，一直没有关于婚姻家庭方面的调研课题。在整个司法领域也存在轻身份法，重财产法的现象。因而，婚姻等身份案件的审判质量不高，问题很多。
我对本市近年的二审婚姻案件进行了分析，竟然发现有80%的上诉婚姻案件，属于“问题案件”。也就是说，有80%的上诉婚姻案件在审判程序或处理结果上存在问题。 [4]当然，这些“问题婚姻案”，并非都是错案，主要是程序上和实体处理上存在不同程度的瑕疵。而其中最普遍、最突出的问题，又主要表现在两个方面：一是在审判程序上，将婚姻等身份关系诉讼完全等同于一般财产诉讼，忽视其人事诉讼的特点；二是将民法总则的有关原则，完全适用于婚姻等身份案件。此外，适用婚姻法本身也存在不少问题。这些问题，具体表现在如下几个方面：
1、将婚姻诉讼等同于一般财产诉讼，忽视人事诉讼色彩
不少法官不知道有什么是“人事诉讼”，在处理婚姻案件时，根本没有区分财产诉讼与人事诉讼，将身份关系诉讼等同于一般财产诉讼，最突出的表现就是忽视婚姻案件职权主义诉讼的特点或色彩。
（1）法官不依职权收集证据，完全依靠当事人举证定案
具体表现在：其一，在证据收集上，一律实行一般诉讼的谁主张，谁举证原则，把举证责任完全推给当事人。对于该依职权主动调查的婚姻事实，不依职权主动调查，完全凭当事人的举证材料定案。其二，对庭审中涉及的重要婚姻事实，则往往以当事人没有提供证据证明而否认。对案件的真实事实或真正的离婚原因，没有揭示；对潜在的矛盾没有解决。其三，对于婚姻案件中的举证期限，也死抠一般诉讼的“证据失权”制度，对于超过举证期限的证据，大都以“证据失权”为由，不予采纳。还有的认为，一审没有提出的婚姻事实或证据，二审不能提出。其四，对于当事人要求法官调查的证据，也以不属于职权调查范围为由，不予调查。如对婚姻有效与无效不调查；对婚姻成立或不成立不调查；对一方提出另一方有重婚或同居的事实不调查；对一方是否遭受家庭暴力或虐待不调查；对一方提出另一方有婚外情的事实或线索，更不调查和核对；等等。
由于一切全凭当事人举证定案，不仅导致许多案件都以当事人的证据不力而不予认定。还有不少离婚判决，完全依靠两、三张纸的开庭笔录定案，或者以当事人提供的几个很单薄的证据定案。有的离婚案件，甚至简短的离谱。比如一个离婚判决的事实部分，不到150个字（最短的只有122个字），竟然就解决一个三、五年，甚至几十年的婚姻。
（2）法官不斟酌当事人未提出之事实，对自认、认诺等处理存在问题
最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》规定了一般诉讼程序中的自认等有关诉讼规则，不适用于身份关系诉讼。但对“认诺”、“不争事实”如何认定和处理，没有规定。在婚姻案件中，法院能否斟酌当事人未提出之事实，也没有规定。司法实践中，不仅在自认的适用上仍存在不少问题。对于“认诺”、“不争事实”的认定和处理，基本上是按照处理财产案件的规则处理的。法官对于当事人未提出之事实更未加斟酌。如婚姻是否有效与无效或成立与不成立的事实，只要当事人没有提出，法官都不加斟酌或考虑。
武汉市技术市场管理办法(2004年修正)
湖北省武汉市人大常委会
武汉市技术市场管理办法(2004年)
（１９９５年９月１５日武汉市第九届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过，１９９５年１１月３０日湖北省第八届人民代表大会常务委员会第十七次会议批准；根据1997年10月17日武汉市第九民人民代表大会常务委员会第三十五次会议通过、1997年12月3日湖北省第八届人民代表大会常务委员会第三十一次会议批准的《武汉市人民代表大会常务委员会关于修改〈武汉市未成年人保护实施办法〉等8件地方性法规部分条款的决定》的修正; 根据2004年6月25日武汉市第十一届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过、2004年7月30日湖北省第十届人民代表大会常务委员会第十次会议批准的《武汉市人民代表大会常务委员会关于修改〈武汉市计划生育管理办法〉等14件地方性法规部分条款的决定》第二次修正）
第一章 总 则
第一条 为了繁荣技术市场，维护技术市场秩序，促进科学技术进步和经济发展，根据《中华人民共和国科学技术进步法》、《中华人民共和国技术合同法》（以下称《技术合同法》）和《湖北省技术市场管理条例》等有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 公民、法人和其他组织，在本市行政区域内从事技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务和与之相关的其他技术交易活动，均应遵守本办法。
第三条 技术市场的管理，应坚持“放开、搞活、扶植、引导”的方针 。
从事技术交易活动，应遵循自愿平等、互利有偿、诚实信用的原则，维护国家和社会的公共利益。
技术交易双方及中介方的合法权益受法律保护。
第四条 市人民政府应建立和完善技术市场服务体系、保障体系，培育技术市场发展。
第五条 市、区人民政府及其技术市场行政主管部门，应对促进技术成果商品化，依法积极开展技术交易活动和维护技术市场正常秩序有显著成绩的单位和个人，给予表彰和奖励。
第二章 管理与服务
第六条 市科学技术委员会（以下称市科委），是本市行政区域内技术市场的行政主管部门，履行以下职责：
（一）宣传贯彻有关技术市场管理的法律、法规；
（二）设立或撤销技术合同登记机构；
（三）管理技术合同认定、登记和技术市场的统计工作；
（四）培训、考核技术合同登记员，颁发技术合同登记员证，认定技术经纪人资格；
（五）管理技术市场发展金；
（六）依法查处或协同有关部门查处技术交易活动中的违法行为；
（七）法律、法规规定的其他职责。
市科委技术市场管理机构承担技术市场的日常管理和服务工作。
区科委比照本条第一、三、六、七项规定负责各自行政区域内技术市场的管理和服务工作。
第七条 计划、财政、工商、税务、物价、统计、审计、公安、保密、金融等部门，按照各自职责做好技术市场管理和服务工作。
第八条 市人民政府鼓励和支持有关部门采取下列措施为技术交易提供服务：
（一）建立常设技术交易场所；
（二）建立和完善技术信息网络，收集和发布技术商品供求信息；
（三）建立和完善技术商品作价评估机构；
（四）为技术交易双方提供咨询服务。
第九条 市人民政府应依法制定对从事技术交易活动的单位和个人享受减免税的优惠办法。
第十条 建立技术市场发展金，主要用于技术项目转让、开发、组织技术交流、交易，发展技术市场。技术市场发展金的征集和使用办法由市人民政府另行制定。
第十一条 技术交易可办理技术合同公证和技术交易保险。公证机关和保险部门应为技术交易当事人提供服务。公证和保险应遵循自愿原则。
第十二条 通过多种途径培训技术经纪人，建立适应技术市场发展需要的技术经纪人队伍。
第三章 审批程序
第十三条 申请设立技术商品经营或技术交易中介服务机构的单位和个人，必须具备下列条件：
（一）有明确的经营范围和服务方向；
（二）有与业务相适应并能独立支配的财产和资金；
（三）有与业务相适应的工作条件和固定场所；
（四）有固定的与业务相适应的专业技术人员和管理人员。
第十四条 申请设立民办科技机构的，按市人民政府对民办科技机构管理的规定办理。
第十五条 单位和个人申请设立技术商品经营或者技术交易中介服务机构应按有关规定到工商、税务等部门办理登记手续。证照齐全，方可营业。
单位申请开办技术交易专门市场，应到工商行政管理部门申请核发市场登记证。
第十六条 有关业务主管部门和从事技术贸易并具备法人资格的企业、事业单位以及科技性社会团体，可以举办技术交易会。
举办技术交易会，必须具备下列条件：
（一）有一定数量与水平的技术成果；
（二）有必要的资金；
（三）有符合要求的展馆、展厅和其他必要的物质条件。
第四章 技术交易
第十七条 合法的技术交易活动受法律保护。任何单位和个人不得对从事技术交易活动的单位和个人实施下列行为：
（一）非法占用技术交易场所、设施、设备；
（二）以任何名义或方式进行摊派；
（三）收取未经物价部门核定的费用；
（四）非法扣缴、吊销证照和强令停业。
第十八条 除法律、法规规定禁止交易的技术、技术信息以外，其他技术、技术信息均可进入技术市场交易，不受地区、行业、隶属关系、经济性质和专业范围的限制。
第十九条 研究开发单位执行有关部门下达的计划研究、开发出的技术成果，转让时按国家有关规定执行。
第二十条 科技人员可依照有关规定，转让非职务技术成果，利用业余时间从事技术咨询、技术服务活动，并可依法取得相应报酬。
非职务技术成果与职务技术成果界限不明而发生争执的，当事人可依法申请仲裁。
第二十一条 技术交易应订立书面技术合同。技术合同的内容依照《技术合同法》的规定，由当事人约定。
第二十二条 技术交易的卖方应在技术合同订立之日起三十日内，到市科委设立或委托设立的技术合同登记机构办理认定、登记手续；卖方不在本市的，可由买方到技术合同登记机构办理认定、登记手续。
第二十三条 技术交易的卖方应保证技术的实用性、可靠性。中介方应保证技术信息的真实性。买方应按照合同的约定使用技术和支付使用费。
第二十四条 技术交易应使用全市统一的技术交易专用发票。技术交易专用发票由技术交易当事人持税务登记证到地方税务部门购领。
第二十五条 在技术交易活动中，禁止下列行为：
（一）销售假冒技术；
（二）做虚假广告、虚假宣传；
（三）侵犯单位或个人的技术权益；
（四）以不正当手段招标、投标；
（五）以欺诈、胁迫等手段订立技术合同；
（六）国家有关法律、法规禁止的其他行为。
第二十六条 不准出、转让技术交易许可证。不得以不正当手段获取技术合同登记证明。
第二十七条 技术合同登记机构应按照有关规定办理技术合同认定、登记工作。
从事技术合同认定、登记工作的人员应经市科委培训、考核合格，取得技术合同登记员证。
第二十八条 技术市场管理机构和技术合同登记机构及其工作人员不得从事或参与技术交易活动。
第二十九条 技术商品的价格可由当事人根据实际情况协商确定，也可委托有资格的技术评估机构评估。
第五章 优惠办法
第三十条 经认定、登记的技术合同当事人，凭技术合同登记机构出具的认定登记证明，按规定享受减免税优惠。
第三十一条 经认定、登记的技术合同的卖方和合同涉及的中介方，可从各自技术交易的技术性纯收入中提取百分之二十至百分之三十的奖金，奖励取得该项技术成果和为技术交易提供服务有突出贡献的人员；向本市转让技术的，奖金比例可再提高百分之十至百分之十五。此项奖励费用不计入单位奖金总额。
第三十二条 经认定、登记的技术合同的买方，可一次性提取实施该项技术年新增税后利润的百分之三至百分之五的奖金，奖励实施该项技术作出突出贡献的人员。
第三十三条 经认定、登记的技术合同的卖方、买方和合同涉及的中介方发给个人的奖金费用，不计入个人月工资、薪金所得。个人从事技术交易的收入，除依法缴纳税、费外，归个人所得。
第六章 法律责任
第三十四条 以不正当手段获取技术合同登记证明的，视情节轻重，由市、区科委或其委托的管理机构按规定责令停止违法行为，并会同有关部门分别给予没收违法所得、罚款等行政处罚。
第三十五条 销售假冒技术的单位和个人及相关责任者，由市、区科委会同有关部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十六条 违反本办法其他有关规定的，由市、区科委协同工商、专利、税务、物价等管理部门依法处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十七条 技术市场行政主管部门和技术合同登记机构以及有关部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私枉法的，视情节轻重由所在单位或上级主管部门、监察部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十八条 不服技术市场行政主管部门或其他有关部门所作行政处罚决定的，可依法申请行政复议或向人民法院提起诉讼。
第七章 附 则
第三十九条 本办法具体应用中的问题，由市人民政府负责解释。
第四十条 本办法自公布之日起施行，１９８９年３月２６日武汉市第八届人民代表大会常务委员会公布的《武汉市技术市场管理办法》同时废止。