解除或终止劳动合同经济补偿操作指引

摘要：本文从实务操作角度对劳动合同法环境下经济补偿的适用做出了全方位的解析，希望对用人单位以及劳动者理解新法环境下的经济补偿制度有一定帮助。


关键词：经济补偿 解除 终止 操作指引



一、用人单位需向劳动者支付经济补偿金的23种情形

依据《劳动合同法》的规定，在23种情形下，用人单位需向劳动者支付经济补偿金：
（一）劳动者解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金的有11种情形：
1、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，劳动者解除劳动合同的；
2、用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者解除劳动合同的；
3、用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资，劳动者解除劳动合同的；
4、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同的；
5、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益，劳动者解除劳动合同的；
6、用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；
7、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；
8、用人单位订立劳动合同违反法律、行政法规强制性规定，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；
9、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动，劳动者解除劳动合同的；
10、用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全，劳动者解除劳动合同的；
11、法律、行政法规规定的其他情形。
（三）用人单位解除或终止劳动合同，应当向劳动者支付经济补偿金的有12情形：
1、用人单位提出，双方协商解除劳动合同的。
2、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，用人单位解除劳动合同的；
3、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，用人单位解除劳动合同的；
4、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，用人单位解除劳动合同的；
5、用人单位依照企业破产法规定进行重整，依法裁减人员的；
6、用人单位生产经营发生严重困难，依法裁减人员的；
7、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员，用人单位依法定程序裁减人员的；
8、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位依法定程序裁减人员的。
9、劳动合同期满，劳动者同意续订劳动合同而用人单位不同意续订劳动合同，由用人单位终止固定期限劳动合同的；
10、因用人单位被依法宣告破产而终止劳动合同的；
11、因用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的；
12、法律、行政法规规定的其他情形
【操作指引】用人单位在实践中需注意，协商解除劳动合同用人单位需支付经济补偿的前提条件是解除劳动合同的动议系用人单位首先提出，如果是劳动者主动提出要求解除劳动合同，即劳动者主动要求辞职，此种情况下双方协商解除劳动合同用人单位可不支付经济补偿。

二、经济补偿计算基数中工资的确定

《劳动合同法》第四十七条规定，劳动合同解除或终止后，用人单位应当按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。计算经济补偿金的“工资”标准如何确定？实践中很多用人单位在计算经济补偿时，以劳动者的最低工资或基本工资作为计算基数，损害了劳动者的合法权益。这就必须理解“工资”的含义。
《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第五十三条规定，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。实践中劳动者的工资一般有基本工资、应发工资、实发工资之分。基本工资通常是用人单位给劳动者设定的底薪，一般未包括加班工资、津贴、补贴、福利待遇等。应发工资是指劳动者提供正常劳动按照法律规定应当获得的全部工资，包括了基本工资、加班工资、奖金、津贴等。实发工资是劳动者每月实际拿到的工资，通常会被扣减一些费用，比如代扣代缴社会保险费、所得税，扣伙食费、房租费等，劳动者实际到手的金额通常会比应发工资少。经济补偿金的计算应当以劳动者的应发工资作为基数，而不是以基本工资、实发工资为基数。基本工资仅仅是劳动者工资的一部分，显然不能作为经济补偿的计算基数，而实发工资并不能真实体现劳动者的工资水平，比如用人单位不按规定支付加班费、克扣工资等违法行为都可导致实发工资低于劳动者实际的工资，显然也不能作为经济补偿的计算基数。
【典型案例】某公司因客观情况发生重大变化，与部分员工解除合同，员工李某因经济补偿金计算问题与单位发生争议，向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，公司每月实发给李某的工资为1900元/月，李某工资由基本工资1300元+加班工资300元+岗位津贴200元+住房补贴100元＋津贴100元组成，公司每月在发放工资时扣减伙食费100元，实际每月发放1900元。李某要求按照2000元的标准计算补偿金，而公司开始要求按照1300元的标准计算补偿金，后公司作出让步，只同意按照1900元作为基数计算。
【律师评析】本案公司要求以李某的基本工资1300元计算经济补偿是不符合法律规定的，同样，以1900元作为基数也是错误的，李某虽每月实际到手的工资为1900元，但这是公司扣减伙食费后的工资额，并非李某的应得工资，应以2000元作为经济补偿的计算基数。
【操作指引】工资是一个总额的概念，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。在计算经济补偿金时，应当以劳动者的应发工资作为计算基数。

三、计算经济补偿中劳动者工作年限的确定

《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。劳动者在本单位工作的年限，应当从劳动者向该用人单位提供劳动之日起计算，即在劳动者入职之日开始计算。劳动者与用人单位未订立劳动合同的，不影响工作年限的计算。因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原因而改变工作单位的，其改变前的工作时间可以计算为“在本单位的工作时间”。另外，对于军人军龄问题，依据《中华人民共和国兵役法》和中共中央、国务院、中央军委《军队转业干部安置暂行办法》（中发［２００１］３号）第三十七条以及国务院、中央军委《关于退伍义务兵安置工作随用人单位改革实行劳动合同制度的意见》（国发［１９９３］５４号）第五条规定，军队退伍、复员、转业军人的军龄，计算为接收安置单位的连续工龄。原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发［１９９４］４８１号）规定，经济补偿金按职工在本单位的工作年限计发，因此，企业与职工解除劳动关系计发法定的经济补偿金时，退伍、转业军人的军龄应当计算为“本单位工作年限”。
河南省人大常委会


河南省安置教育刑满释放和解除劳动教养人员的暂行规定（修正）
河南省人大常委会


（1988年9月1日河南省第七届人民代表大会常务委员会第五次会议通过 根据1994年4月28日河南省第八届人民代表大会常务委员会第七次会议《关于修改＜河南省安置教育刑满释放和解除劳动教养人员的暂行规定＞的决定》修正）


第一条 为了做好对刑满释放人员、解除劳动教养人员的安置教育工作，维护社会秩序，以利于社会主义物质文明和精神文明建设，根据宪法、法律和行政法规的有关规定，结合我省实际情况，特制定本规定。
第二条 安置教育刑满释放人员、解除劳动教养人员是实现社会治安综合治理的重要措施，是国家机关、社会团体、企事业单位、街道办事处、居（村）民委员会应尽的责任和义务。 各级人民政府应加强对刑满释放人员、解除劳动教养人员安置教育工作的领导，组织公安、司法、
计经委、劳动、人事、教育、民政、农业、粮食、工商行政管理等有关部门，共同做好安置教育工作。
第三条 安置教育刑满释放人员、解除劳动教养人员工作应坚持“给出路”的原则，给予他们参加学习、工作、劳动的机会，保障他们的合法权益。刑满释放人员、解除劳动教养人员应按照国家法律、政策的规定，积极自谋职业。
第四条 对改造表现好，又有一定专业知识或者生产技能的刑满释放人员，国家机关或者企事业单位工作需要，又有增人或者补员指标的，经考核合格，可以录用。
第五条 保留职工身份的刑满释放人员，由原单位安置；原单位合并或分立的，由合并或分立单位安置；原单位撤销或破产的，按照国家有关规定予以安置。
安置后的工资待遇，由安置单位根据本人的实际业务能力和技术水平重新考核、评定；工龄计算，按有关规定执行。
第六条 未保留职工身份的刑满释放人员，应与其他社会失业人员一样，经用工单位考核合格，可以录用；对改造表现好，符合下列情形之一的，经劳动改造机关出具证明，可优先录用：
（一）原系大、中专毕业生，科技人员，或者经考核具有真才实学的技术人员，犯一般刑事罪的；
（二）过失犯罪、渎职犯罪的；
（三）初次犯一般刑事罪、罪行轻微、刑期在三年以下的；
（四）服刑期间有重大立功表现的。
第七条 保留职工身份的解除劳动教养人员，由原单位安置；原单位合并或分立的，由合并或分立单位安置；原单位撤销或破产的，按照国家有关规定予以安置。
第八条 保留职工身份的刑满释放人员和解除劳动教养人员的安置，应当符合国家人事和劳动制度的有关规定。
第九条 凡安排到国家机关、国有或者集体企事业单位的刑满释放人员、解除劳动教养人员，应服从就业安排；对不服从就业安排的，安置单位不再负责安置。 凡安排到国家机关、国有或者集体企事业单位的刑满释放人员，一律实行一年的试用期。
第十条 刑满释放人员、解除劳动教养人员原系城镇无职业的和未保留职工身份的刑满释放人员，由其户口所在地街道办事处负责进行就业登记，并与一般待业人员同样对待，不得歧视。劳动部门或者街道办事处应按现行政策，广开就业门路，采取多种形式予以安置。对自谋职业从事
个体经营的，要鼓励支持，工商行政管理部门应照章发给营业执照。
第十一条 刑满释放人员、解除劳动教养人员原系农业人口的，由其户口所在乡（镇）人民政府和村民委员会负责接收安置，并与村民同样对待。 在服刑或者劳动教养期间，其责任田（山）、自留地（山），一般应由其亲属继续承包或者经营；没有亲属的，由村民委员会留作机动
，以便在其刑满释放或者解除劳动教养后能得到及时妥善地安置；已被收回的，刑满释放、解除劳动教养后由村民委员会给予解决。 刑满释放人员、解除劳动教养人员回村后，没有生产、生活用具的，可由其亲属帮助解决；没有亲属的，由所在乡（镇）人民政府、村民委员会帮助解决。

第十二条 刑满释放人员、解除劳动教养人员在服刑、劳动教养期间，其房屋和生产、生活用具等合法财产被他人占用的，应归还本人；如有毁损，占用人应予赔偿。
第十三条 刑满释放人员、解除劳动教养人员，因老、弱、病、残丧失劳动能力的，由其有法定义务的亲属赡养、扶养或者抚养。确无依靠又无生活来源的，由本人户口所在地人民政府按社会救济的有关规定给予解决或者给予适当生活补助。
第十四条 刑满释放人员、解除劳动教养人员原系在校学生，凡符合学龄规定，现实表现好，经考试合格的，应允许复学。 刑满释放人员年龄在十六周岁以下，未受完九年义务教育的，应按照《河南省义务教育实施办法》第五条规定，由其父母或者其他监护人申请入学，学校应接
收就读。 刑满释放人员、解除劳动教养人员具有相应学历或者同等学历的，可以按国家有关规定申请报考高等院校、中等专业学校和其他各类职业学校或者业余学校。凡符合录取条件的，院校应予录取。
第十五条 刑满释放人员、解除劳动教养人员的户口、粮食关系，按有关规定办理。
第十六条 劳动改造机关和劳动教养机关应分别对刑满释放人员、解除劳动教养人员在服刑、劳动教养期间的表现作出鉴定，填写出监、解除劳动教养登记表，移交其安置落户所在地公安派出所，并做好回访工作。
第十七条 机关、团体、企事业单位、街道办事处、居（村）民委员会应建立健全对本单位刑满释放人员、解除劳动教养人员的帮助教育制度和措施，加强思想政治教育、法制纪律教育和社会主义道德教育，帮助解决工作、学习、生活中的实际问题，做好思想转化工作。 公安机关
应加强对刑满释放人员、解除劳动教养人员帮助教育工作的指导。
第十八条 刑满释放人员、解除劳动教养人员应自觉接受所在单位、当地公安派出所、街道办事处和居（村）民委员会的帮助教育，加强政策、法律的学习，严格要求自己，遵纪守法，自尊自爱，努力做一个合格的社会主义建设者。
第十九条 对执行本规定取得显著成绩的部门、单位和个人，由各级人民政府和有关部门给予表彰、奖励。
第二十条 本规定具体应用的问题，由河南省人民政府进行解释。
第二十一条 凡过去本省有关规定与本规定相抵触的，按本规定执行。
第二十二条 本规定自公布之日起施行。

附：河南省人民代表大会常务委员会关于修改《河南省安置教育刑满释放和解除劳动教养人员的暂行规定》的决定

（1994年4月28日河南省第八届人民代表大会常务委员会第七次会议通过）


为了进一步做好对刑满释放人员和解除劳动教养人员的安置教育工作，适应建立社会主义市场经济体制的需要，促进社会稳定，根据国家有关法律、法规的规定，结合本省实际情况，决定对《河南省安置教育刑满释放和解除劳动教养人员的暂行规定》作如下修改和补充：
一、第五条第一款修改为：“保留职工身份的刑满释放人员，由原单位安置；原单位合并或分立的，由合并或分立单位安置；原单位撤销或破产的，按照国家有关规定予以安置。”
二、第六条第一款修改为：“未保留职工身份的刑满释放人员，应与其他社会失业人员一样，经用工单位考核合格，可以录用；对改造表现好，符合下列情形之一的，经劳动改造机关出具证明，可优先录用．．．．．．”
第六条第二款、第三款删去。
三、第七条二款合并为一款，修改为：“保留职工身份的解除劳动教养人员，由原单位安置；原单位合并或分立的，由合并或分立单位安置；原单位撤销或破产的，按照国家有关规定予以安置。”
四、增加一条，作为第八条：“保留职工身份的刑满释放人员和解除劳动教养人员的安置，应当符合国家人事和劳动制度的有关规定。”
五、第九条改为第十条，在这一条“刑满释放人员、解除劳动教养人员原系城镇无职业的”之后增加“和未保留职工身份的刑满释放人员。”
六、增加一条，作为第十九条：“对执行本规定取得显著成绩的部门、单位和个人，由各级人民政府和有关部门给予表彰、奖励。”
《河南省安置教育刑满释放和解除劳动教养人员的暂行规定》根据本修改决定作相应修改并对条款顺序作相应调整后，重新公布。



1994年4月28日