一、案情
2012年4月1日9时许，被告人赵某在北京南站地下6号出站口外，因琐事与王某发生冲突，进而互殴。在此过程中，王某倒地，赵某用身体连续向王某身上坐压，造成王某左侧肋骨骨折。经北京市公安司法鉴定中心鉴定，被害人王某身体所受损伤程度属轻伤。2012年7月6日，公安机关将赵某抓获，予以刑事拘留。
附带民事诉讼原告人王某诉称，其被赵某伤害后，造成经济损失医疗费、误工费等共计16991.37元，要求被告人赵某予以赔偿。
一审法院认为，被告人赵某故意伤害他人身体，致人轻伤，已构成故意伤害罪。对于王某的诉讼请求，根据在案证据，在合理范围内予以支持。因此，判决：被告人赵某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；被告人赵某赔偿附带民事诉讼原告人王某医疗费、误工费等各项经济损失16384.15元，驳回附带民事诉讼原告人王某的其他诉讼请求。
一审宣判后，附带民事诉讼原告人王某关于附带民事诉讼部分的上诉理由是要求赵某赔偿住院期间营养费等费用60000元。
二、分歧
王某在一审审理中仅就医疗费和误工费提出附带民事诉讼请求，而营养费属于二审期间新增的诉讼项，就该请求应如何处理的问题有两种意见：
第一种意见认为：2012年底公布的《关于适用》的解释（以下简称《2012年解释》）对刑事附带民事赔偿范围有所调整，将死亡赔偿金和残疾赔偿金列为精神损害赔偿，附带民事诉讼中将不再支持这两项请求，其余赔偿范围没有变化，而营养费属于为治疗、康复支付的合理项目，仍然是附带民事的赔偿范围，因此，只要上诉人提供相关证据，就应判决支持该请求，且二审判决还可以减少上诉人的诉累，节约司法成本。
第二种意见认为：就二审中增加独立的诉讼请求，可先行调解，调解不成，也不能做出实体判决，而应告知另行起诉。
三、评析
笔者同意第二种意见。
《2012年解释》涉及两审期间提起附带民事请求的条文只有第一百六十一条，即“第一审期间未提起附带民事诉讼，在第二审期间提起的，第二审人民法院可以依法进行调解；调解不成的，告知当事人可在刑事判决、裁定生效后，另行提起附带民事诉讼。”也就是说，对于二审期间才提起附带民事诉讼的，法院应先使用调解方式处理，调解无效的情况下，应告知当事人另行起诉，不能使用实体裁判的方式来处理。但《2012年解释》只针对二审提起附带民事诉讼的情况作出明确规定，对于一审期间已提起附带民事诉讼、二审期间新增附带民事诉讼请求的情况，《2012年解释》及相关刑事法律法规并未涉及。笔者认为应该与《2012年解释》第一百六十一条的处理方式一致，原因在于：
第一，《2012年解释》第一百六十三条规定：“人民法院审理附带民事诉讼案件，除刑法、刑事诉讼法、以及刑事司法解释已有规定的除外，适用民事法律的有关规定”。二审期间附带民事诉讼的原审原告增加独立的诉讼请求的情形，既然刑事相关法律及司法解释均无规定，就应参照民事法律的有关规定执行。《关于适用若干问题的意见》第一百八十四条的规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”。民事法律规定中的原审原告对应的刑事附带民事诉讼的当事人为附带民事诉讼的原告人，所以根据民事法律规定，其在二审期间增加独立诉讼请求的处理方式为优先适用调解方式，调解不成的，告知另行起诉。
第二，该处理方式有理论支持。从诉讼程序的角度出发，无论是民事还是刑事案件，一般都适用两审终审制，即当事人对一审裁判不服的均享有上诉权，权利一经行使必然启动二审程序，上诉人和被上诉人皆有两次维护自己权利的机会。而本案中出现的问题，如果在二审中进行实体裁判，可能会剥夺一方当事人的诉讼权利。无论法院对增加的诉讼请求做出何种裁判，因为是在二审程序中，故一经做出即刻生效，这就意味着原诉讼请求，双方当事人经过一、二审程序，已充分行使了各自的诉讼权利，而对增加的诉讼请求，双方当事人只是在二审程序中阐述了各自的观点就因生效而盖棺定论了，裁判不利的一方对增加的诉讼请求亦因此失去了上诉及二次维护自己权利的机会。诚然，还有审判监督程序能够提供翻案的机会，但仍然无法掩盖剥夺了当事人一次诉权的事实，而且众所周知，审判监督程序非必经程序，启动难度很大。从上面的分析不难看出，对二审增加独立的诉讼请求直接裁判的话，相当于一审终审，显然在程序上是违法的。
第三，用调解的方式处理并不损害双方当事人诉讼权利。如前所述，一般情况下刑事、民事案件结案方式都是二审终审，而调解属于例外（其他情况）。2012年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第九十七条第三款中规定：“调解经双方当事人签收后，即具有法律效力”。也就是说无论在哪个程序中，只要调解书被签收后即可生效，不存在上诉的情形。换句话说，调解书不同于普通的裁判文书，不能上诉。因为附带民事案件的调解工作都是根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，进行调解，这样制作出的调解书都是双方当事人真实意思的表示，就诉讼请求的结果为双方自愿达成的。所以二审增加的诉讼请求，只要是以调解方式结案就能生效，不会出现裁判不利于哪一方当事人。既然调解协议是双方意思自治的结果，也不存在二次诉讼权利的行使。笔者认为《2012年解释》对一审未提起二审期间提起附带民事诉讼的规定也是基于此。
所以当调解不成，又不能进行实体裁判后，法院可履行告知程序，告知当事人可在刑事判决、裁定生效后另行提起民事诉讼。另行提起的诉讼应为一审程序，这样可充分保障双方当事人的诉讼权利。笔者认为，这样的处理方式有两点好处：一是可以最大限度发挥附带民事诉讼程序，节约诉讼成本，同时在维护当事人诉讼权利的基础上，尽可能的减轻了当事人的诉累。二是尽量将调解优先的原则融入到刑事附带民事审判中去，对二审法院结合附带民事调解情况整体把握案件处理有很大帮助，更好的缓解社会矛盾。
综合以上分析，本案中对于王某在二审期间所提的要求赵某营养费，应先进行调解，调解不成的，告知其另行起诉。
（作者单位：北京铁路运输中级法院）