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企业用工关系中的法律风险防范与管理/樊峥民

时间:2024-07-12 16:32:11 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8627
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企业用工关系中的法律风险防范与管理
樊峥民

企业如何在自身合法的情况下,在劳动争议容易出现的环节合理合法规避对已不利的情况,规避用工风险。
一、依法签订书面劳动合同,办理社会保险,不踩用工“红线”
(一)不订立书面劳动合同的法律风险
《劳动合同法》实施之后,企业不在法定的时间内与劳动者签订劳动合同将会导致巨大法律风险:不少企业至今仍有一个错误认识,认为鉴定劳动合同就是将自己套牢,没有合同就没有劳动关系,这样就可以规避法律规定的种种义务。而实际上,没有书面的劳动合同并不表示没有劳动关系存在,只要劳资双方事实上存在雇佣劳动关系,那么在法律上双方的劳动关系就已经成立。企业向劳动者发放的工资单、厂牌、工作证等材料均可以作为双方之间存在事实劳动合同的证明。
按照《劳动合同法》的规定,企业不与劳动者签订书面劳动合同的,一个月以内法律予以宽容,但超过一个月仍不与劳动者签订书面劳动合同的,从第二个月起企业就要承担向劳动者按月支付两倍工资的法律责任。如果自实际用工之日起超过一年而未与劳动者签订劳动合同的,法律就默认双方之间已签订无固定期限的劳动合同,企业将承担更大的责任。
对于不签订书面劳动合同的劳动者,从规避法律风险的角度上来说,企业应当不予录用;即使录用了,企业也应让劳动者出具不与企业签订书面劳动合同的证明。
企业不交、少交社会保险面临的风险主要是
1、员工可以随时解除合同,并要求企业支付经济补偿金;
2、工伤风险,在企业未给员工缴纳社会保险金的情况下,一旦出了工伤,少则3-5万,多则50-60万,如果全部由企业“埋单”,恐怕是一笔不小的成本;
3、行政处罚,如果企业不按期交纳社会保险费用,将面临承担行政处罚的风险。
法律依据:
《劳动法》第73条和《社会保险征缴暂行条例》第4条都规定,用人单位和劳动者必须按时足额缴纳社会保险。 在《劳动合同法》施行之后,根据《劳动合同法》38条规定,因用人单位未为劳动者缴纳社会保险的,劳动者可以随时通知用人单位解除合同,并且可以要求经济补偿金,但经济补偿金的补偿年限应自2008.1.1日起计算。《工伤保险条例》第60条规定,用人单位未依法为劳动者缴纳工伤保险的,劳动者发生工伤后,由用人单位按照工伤保险项目向劳动者支付保险待遇。
企业如何合理:
企业应当依法为劳动者缴纳社会保险,为避免在争议发生后的保险费用计算依据,企业应当在不违法当地社会保险缴纳基数的前提下,与劳动者在合同中约定保险费用的缴纳基数,或者直接在合同中约定以当地最低工资标准为劳动者缴纳社会保险。
二、合同履行过程中的风险分析及对策
(一)试用期的运用和试用期解除劳动合同风险规避
《劳动合同法》第十九条对劳动合同的试用期做了明确的规定,对于企业方而言,应注意一下几点:
1、试用期包括在整个劳动合同期限里,不论试用期之后是否订立劳动合同,都不允许企业单独约定试用期;
2、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。也就是说,具体企业和具体的劳动者之间,无论劳动关系建立或存续期间工作岗位调动还是离开原企业后又重新回来工作的,企业只能约定一次试用期。
3、试用期工资:不得低于本单位相同岗位最低档工资或劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
试用期的规定可以说是法律赋予企业方的一种权利,同时也是对于企业方的一种保护。在试用期内解除劳动合同企业承担的风险责任相对而言会比较小,但这并不是说在试用期内企业就可以随意地解除与劳动者签订的劳动合同。
在试用期内解除劳动合同,应注意一下几个问题:
第一,企业解除劳动合同时应向劳动者说明合法的理由;
第二,要制定相应的录用条件且该录用条件应在签订劳动合同前明确的告知劳动者(如在招聘广告中说明、出具书面说明让劳动者签收等);
第三,在试用期间要定期的对劳动者进行考核,对于考核的内容和结果均应有劳动者的签字确认,以便在解除劳动合同时能够证明劳动者不符合企业的录用条件。
(二)合同期内岗位与工作内容约定的注意事项 《劳动合同法》中规定,变更劳动合同中约定的工作岗位应当经劳资双方协商一致,企业不能单方面变更劳动者的工作岗位。为了规避《劳动合同法》的这一规定,很多企业在约定工作岗位时,采取模糊抽象策略,即对劳动者从事的工作岗位不作具体的约定,而只是从一个大范围内进行约定。然而,这种抽象的规定在司法实践中会被认为是岗位约定不明,劳动者的岗位通常按照实际履行原则来确定。这时,企业仍然面临着调岗上的法律困境。 企业正确的做法是:合理的设定岗位职责和岗位管理制度。比如,企业可以划分为研发部、采购部、人事部、工程部、销售部、财务部等几个大部门,然后再在各个部门中设定相应的岗位。这样,在与劳动者签订劳动合同时,可以简单的约定“在某某部门从事某某工作”。
(三)加班管理、加班风险控制 现今大部分的企业尤其是制造类的企业,均存在在不同程度的加班情形。而《劳动合同法》对企业的加班现象也作出了更为严格的规定,比如工作日加班的应支付150%的工资、周末加班而又不能安排补休的应支付200%的工资、法定节假日更是规定了企业应支付300%的工资,这无疑加重了企业的用工成本。 对于必须进行加班的行业,企业在要求劳动者加班时仍应严格按法律程序进行,同时应注意一下问题:
第一,不得安排未成年劳动者、怀孕的女劳动者和哺乳未满12个月婴儿的女劳动者进行正常工作日以外的加班;
第二,进行加班时应当经过企业工会的批准和劳动者的同意;
第三,应当严格按照法律规定支付劳动者报酬。
(四)拖欠加班工资的劳动争议应对
1、企业拖欠劳动者加班工资,面临的法律后果
《劳动合同法》第85条规定,用人单位未按合同约定或国家规定及时足额支付劳动若不是,或者安排加班不支付加班费的,劳动行政部门应当责令限期支付,逾期不支付的,责令用人单位按应付金额的50%——100%的标准向劳动加付赔偿金。
2、企业的应对
(1)明确劳动报酬的组成和支付管理, 劳动报酬涉及劳动合同解除或终止后如何计算经济补偿金的问题。企业在劳动报酬中通常会约定劳动者的基本工资是多少,由两部分组成,即岗位工资和绩效工资。岗位是明确的,绩效却难以确定, 劳动者会以12个月的平均工资,包括基本工资、资金、加班费、津贴和补贴等全部货币收入作为计算依据,而企业往往按照劳动合同中基本工资来计算,差别很大。 因此,企业应当明确约定劳动者的工资标准是多少,特别注意加班费、奖金的审批审核和支付方式。
(2)严格工作时间的管理 劳动部贯彻《国务院关于职工工作时间的规定》的实施办法确定标准工时制度为每日工作8小时,每周40小时。对于因工作性质或生产特点的限制,不能实行标准工时制度的地方企业,可以实行不定时工作制或综合计算工时制,但应当报劳动行政部门审批。
(3)严格休假管理 根据《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》,规范企业休假管理。 劳动者连续工作满12个月的,享受带薪年休假5天,不包括依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及历工伤停工留薪期间。J企业未安排年休假或安排的年休假天数少于应休假天数的,应当按日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬。日工资为12个月除加班工资后的日平均工资除以月天数21.75天。 对于企业提出但劳动者因个人原因书面提出不休的,企业可以只支付其正常工作期间的工资收入。
(五)违约金条款
《劳动合同法》第25条规定,除本法第22条用人单位为劳动者专项培训约定服务期和违约金,第23条竞业限制条款规定的违约金条款外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
一是在培训服务期约定中约定违约金。用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
二是在竞业限制约定中约定违约金。用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。
劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。在解除或者终止劳动合同后,以上规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。
三、企业如何合法解除劳动合同 企业解除劳动合同主要有两种情形:
第一,在试用期内解除与劳动者的劳动合同;
第二,企业依据《劳动合同法》第三十九条的规定单方面地解除劳动合同。
试用期内劳动合同的解除本文已论述过,现重点分析企业如何单方面合法地解除劳动合同。 《劳动合同法》第三十九条规定,劳动者“严重违反用人单位的规章制度的”、“ 严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的”、“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的”、“ 被依法追究刑事责任的”、“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的”等情形下,企业均可单方解除其与劳动者的劳动合同。 应当注意的是,企业因以上原因解除其与劳动者的劳动合同是不需要支付劳动者经济补偿金的
那么,什么样的规章制度才具有法律上的约束力?怎么才算是“严重违反”呢?根据最高人民法院“企业依据《劳动法》第四条之规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策性规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”的司法解释,可以看出合法有效的规章制度应当有以下几个条件:

关于处理破坏军人婚姻案件的意见的报告

最高人民法院


关于处理破坏军人婚姻案件的意见的报告

(1963年11月29日中共中央批转最高人民法院党组)

中央批示:保护军人婚姻问题,需要各级党委督促有关党政机关、人民团体认真对待,共同负责作好工作。办法主要是,对干部、群众进行提高共产主义道德观念的教育和拥军优属、尊重革命军人、巩固人民军队的教育。人民法院负有从司法方面保护军人婚姻的重要职责,应当正确地执行法律、法令,严肃认真地处理破坏军人婚姻案件。处理的原则是尽各种可能依法保护军人的婚姻。在法律上,应当按照婚姻法第十九条“现役革命军人与家庭有通讯关系的,其配偶提出离婚,须得革命军人的同意”的规定办理。对于情节恶劣的破坏军人婚姻的分子,应当进行严肃的处理。对于可能和解的,应当劝军人配偶改正错误,夫妻和好,处理的方式,应尽可能采用个别谈话方式,不要乱传播,不要无事生非。最高人民法院党组“关于处理破坏军人婚姻案件的意见的报告”中,所提各项意见基本上是可行的,现发给你们。

附:关于处理破坏军人婚姻案件的意见的报告
关于加强保护军人婚姻的问题,中央已于8月13日批转了内务部党组的报告,我们当督促各级法院贯彻执行。为了制止破坏军婚犯罪,我们曾于1962年6月和12月发过两个通知,要求各级法院,除在党委的统一领导下,加强社会主义教育和巩固国防的教育外,一定要严肃认真地处理破坏军婚的案件,使军人婚姻得到法律的有力保障。据了解,各级法院对这类案件的处理,较前更为重视。今年上半年,全国判处了破坏军婚犯罪分子七千五百九十名,办案质量有所提高。但是,目前有些法院在处理这类案件中还存在一些问题,有必要作几条规定:
一、不论自诉、代诉、公诉的破坏军婚案件,法院均应受理,非亲告不理的态度是不对的。凡是告到法院的就要一律认真处理,不要采取敷衍迁就,不了了之的态度,但是,代诉的案件,必须征得军人同意,才能处理。对破坏军婚案件的处理必须及时,不要拖延,结案时间一般不得超过一个半月(去函征求部队或军人意见的时间不算在内),到期不能结案的,要向中级法院报告,半年以上还结不了案的,要向高级法院报告。
二、破坏军婚的情况比较复杂,在处理上应该根据不同的情况,采取不同的办法,该法办的法办,该用其他办法处理的用其他办法处理。务必做到既严肃认真、毫不姑息,又实事求是、讲究政策。
(一)对于只是一般的挑拨军人婚姻家庭关系,没有发生通奸行为的;虽有过通奸行为,但已经悔改的;或者军人本人不愿意追究的,可以免予刑事处分,采取批评教育、训诫等办法处理。如果犯错误的人是党员、团员和干部,建议党、团、行政组织酌予处分。
(二)对于与军属通奸,屡教不改,影响恶劣的;利用职权威胁、利诱成奸的;或者明知为军人未婚妻子而与之结婚、姘居的,都应给予刑事处分。
(三)对于霸占军人妻子的;与军人妻子通奸而又唆使女方离婚、溺婴,以及引起其他严重后果的;或者利用军属困难,迫使军人妻子外流与人重婚、姘居从中谋利的,都应当从重惩办。
(四)对于强奸军人妻子的,因奸杀伤军人、军人亲属的,以强奸罪、杀人罪、伤害罪和破坏军婚罪合并论处。
(五)地富反坏分子,流氓分子和蜕化变质的坏干部,犯破坏军婚罪的,应当严厉惩办。
上述要法办的,一般不要判处缓刑,更不应判处罚金。
三、关于军人婚姻的范围,需要加以明确。根据兵役法的精神,军人婚姻应当是指现役军人的婚姻,其中包括人民公安部队干部、士兵的婚姻在内。退役和转业的军人、残废军人,人民警察和军事机关没有军籍的雇员的婚姻不包括在这个范围之内。对于破坏这些人的婚姻家庭案件,应按一般的破坏婚姻家庭案件处理。但对破坏残废军人婚姻的案件应该比一般的破坏婚姻家庭案件,从重处理。
军人婚姻的概念,系指军人同已经结婚的妻子和已经订婚的未婚妻的婚姻关系而言。已订婚的未婚妻,一般是指群众和亲属都已公认的同军人有婚约关系的人。
四、对于造成杀害人命恶果,情节特别恶劣,军人和家属要求公开处理的破坏军婚案件,可以在适当范围内公开宣判,以打击邪气,教育群众。除上述情况外,对这类案件一般不宜公开审判,不宜宣扬,也不宜让干部、群众在群众集会上公开进行检讨和揭发。
以上意见,如果中央认为可行,请批转各地党委督促各级法院贯彻执行。


审批设立全民所有制公司暂行办法

国务院经贸办


审批设立全民所有制公司暂行办法
1992年12月28日,国务院经贸办

第一条 为建立健全设立全民所有制公司(集团)的审批制度,根据《国务院关于设立全民所有制公司审批权限的通知》(国发〔1990〕69号)规定,制定本办法。
本办法适用于除对外经济贸易专业公司和金融性公司以外的全国性公司和企业集团。
第二条 审批设立公司要按照中共中央、国务院中发〔1991〕23号和〔1992〕5号等文件规定的精神办理,逐步实现公司审批工作的规范化、法制化。
第三条 公司是自主经营、自负盈亏、独立核算,具有企业法人资格、独立承担民事责任的经济实体。
第四条 企业集团是由若干相对独立的企业法人和事业单位法人组成,具有以核心企业为主体的多层次组织结构,通过资产、生产、经营、技术、服务等纽带结成一体的经济组织。
第五条 公司和集团的设立组建要坚持自愿互利原则,符合国家产业政策,有利于发展生产力,加强科技开发,提高经济效益,推动生产要素合理流动,促进企业组织结构合理化,增强企业的国内外市场竞争能力。
第六条 公司必须坚持政企职责分开,不得兼有政府的行政管理职能。个别确有特殊需要的,须报国务院批准。
第七条 县及县以上党政机关不得兴办政企不分的公司。所办公司,必须与党政机关在财务、名称、人事等方面彻底脱钩。县及县以上党政机关在职干部一律不得在公司兼职。
第八条 公司须有主管部门。主管部门应加强对公司的监督检查,并不得以挂靠、代管等名义设立公司。
第九条 大型综合性的和对国民经济发展有重大影响的全国性公司,由主管部门提出申报,国务院经济贸易办公室组织有关部门审核,报国务院批准。
第十条 国务院各部委、各直属机构设立全国性公司和组建集团,由主管部门提出申报,国务院经济贸易办公室组织审批。其子公司、分公司由主管部门负责审批,报国务院经济贸易办公室备案。
国务院各部委、各直属机构下属单位设立的公司,由主管部门负责审批,报国务院经济贸易办公室备案。
国家试点企业集团的审批,按照国家计委、国家体改委、原国务院生产办《关于试点企业集团的审批办法》(计规划〔1991〕2223号文)办理。
第十一条 国务院委托归口部门管理的公司设立的直属公司,由国务院经贸办组织审批,其子公司、分公司由所委托的归口部门审批。
无归口部门管理的公司设立直属公司及其子公司由国务院经贸办审批,分公司由直属公司的上级公司审批。
第十二条 公司设立要符合中华人民共和国《全民所有制工业企业法》、《企业法人登记管理条例》以及国家其他有关法律、法规。
第十三条 组建企业集团需参照《国务院批转国家计委、国家体改委、国务院生产办公室关于选择一批大型企业集团进行试点请示的通知》(国发〔1991〕71号)中所列试点企业集团应具备的条件。
第十四条 提出设立公司的部门和单位,需向审批机关递交申请报告,并附送下列文件:
1.可行性研究报告;
2.公司章程;
3.资金及资金来源证明;
4.行业归口部门审核意见;
5.公司经营业务涉及国家专营规定的,需有国家授权专营管理部门的意见。
申报成立企业集团,除以上文件外,还应提交集团章程和组建方案。
第十五条 公司经审批机关批准设立,应及时进行登记注册。登记注册后,营业执照副本复印件应于三十日内送原审批机关备案。对审批机关的批复不得擅自改动,如确有必要变更,须经原审批机关同意。
第十六条 各省、自治区、直辖市和计划单列市人民政府,国务院各部委、各直属机构,应按照国务院国发〔1990〕69号文件所规定的原则,确定公司的审批机关;各地区、各部门负责审批设立公司的机关,应根据本办法,结合实际情况,制定本地区、本部门审批设立公司的实施办法,并将确定的审批机关和实施办法报国务院经济贸易办公室备案。
第十七条 军队系统设立公司和组建集团的审批工作,由军队主管部门商国务院经贸办制定相应的审批办法。
第十八条 本办法由国务院经济贸易办公室负责解释。
第十九条 本办法自发布之日起实行。