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行使“代位权”的法律分析/刘亚利

时间:2024-07-03 11:50:58 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9500
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行使“代位权”的法律分析

刘亚利


  代位权是指因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人以自己的名义代位行使债务人的债权的权利,是基于债权人的债权保全权能而产生的一项从权利,代位权成立的前提是债权人与债务人的合法、有效、确定的债权债务关系。已经仲裁机构或人民法院生效裁判确认的债权,毫无疑问是合法、有效、确定的,债权人可直接向人民法院提起代位权诉讼。
  合同法规定债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的,对超出部分人民法院不予支持,应告知其向有管辖权的人民法院起诉,这样一来,债务人的债权将一分为二,其对债权人所负债务的一部分由债权人行使权利,超过该部分的才归债务人自己行使权利,如此规定有违诉讼经济及一事不再理原则,不仅增加诉讼成本,且极可能造成对同一事实,人民法院作出不一致甚至相反的判决。债权人代位行使的是债务人的权利,不应因债务人对债权人所负债务而人为的将债权割裂开来,徒增当事人的讼累。建议将代位权的请求数额界定为次债务人对债务人所负债务额,这就步及到代位权的效力,合同法规定,代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。从积极的一面看,此项规定将代位权的法律后果直接归属于债权人,解决了社会上大量存在的三角债的问题。防止了因债务人怠于行使权利对债权人造成的损害。从消极的一面看,若次债务人的信誉、财产状况、履行能力尚不如债务人,法院对其作出的履行债务的判决根本无法执行,这种情况下,将代位权的后果直接归属于债权人是否公平呢?不论债权人同意与否,其行使代位权的后果将是其与债务人间债权债务关系的消灭,次债务人不能履行债务将意味着自己债权的落空,债权人一千个不同意,也不能再转而向债务人主张权利,这一对传统代位权理论的突破对债权人而言福耶祸耶?对债务人特别是恶意逃债的债务人而言呢?其弊端是显而易见的,基于以上规定,债务人轻而易举地将其本应对债权人承担的义务转嫁到履行能力更差的次债务人身上,从而合法地达到逃债的目的。而在此前要求债权人对次债务人的履行能力有非常周密发解未免过于苛求,况且市场经济条件下一切都在变化中,要债权人承担本应由债务人承担的次债务人不能履行致使债权落空的风险,于理于法都说不通,也违背了债的保全的基本价值。立法者从良好的主观愿望出发:次债务人积极履行债务,债权人及时得到清偿,当然再好不过。而出现上述情况显然始料未及,陷债权人于非常不利的境地,违背了立法初衷。在债权人对次债务人的情况没有充足的了解和把握时,将不敢贸然主张代位权从而使该制度形同虚设。根据合同相对性原则,建议将代位权行使的法律后果“还”给债务人,毕竟债权人与次债务人间不存在直接的权利义务关系。代位权只是保全债权的一种方式,不能等同于债的转移。债务的转移依法应经债权人同意,代位权行使的后果直接归属于债权人也须事先征得债权人同意,才能充分体现法理的一致性,这并不意味着债权人不能直接受领代位诉讼取得的财产,当次债务人足额履行清偿义务后,人民法院可强制将属于债权人的债权部分提存,交给债权人抵偿债务人的所负债务。超出债权人代位请求的数额部分仍由债务人受领。次债务人不能履行债务时,债务人所负债务不因代位权的行使而消灭。代位权诉讼的后果归属于债务人将能避免债权人的尴尬。以上是债务人怠于行使债权的情况,若债务人死亡,没有遗产或遗产不足清偿债务,没有继受人或继受人怠于行使权利的,债权人能否对次债务人提起代位诉讼?应该是可以的,根据债的保全理论,债的保全权能依附于债的自身,债务人死亡,并不引起债的消灭,对次债务人享有到期债权,若其继受人怠于行使权利,则债权人可经行向次债务人行使代位请求权,但须提供证据证明其与债务人、债务人与次债务人间存在真实、合法、确定的债权债务关系。


北安市人民法院 刘亚利

关于印发2008年交通行政执法监督检查工作方案的通知

交通部办公厅


关于印发2008年交通行政执法监督检查工作方案的通知

厅体法字〔2008〕63号  


各省、自治区、直辖市、新疆生产建设兵团交通厅(局、委),上海市建设和交通委员会,天津市市政公路管理局,长江航务管理局,部海事局:

根据《2008年全国交通法制工作要点》(厅体法字〔2008〕34号),部决定在全国交通系统组织一次交通行政执法检查活动。现将《2008年交通行政执法检查工作方案》印发你们,请按照方案要求,结合实际,研究部署,精心组织,确保执法检查工作顺利实施、取得实效。





中华人民共和国交通部办公厅(章)

二OO八年三月二十日





2008年交通行政执法检查工作方案

为确保2008年交通行政执法检查工作的顺利实施,进一步推进交通行业依法行政,根据《2008年全国交通法制工作要点》的部署,制定本方案。

一、检查目的

通过开展交通行政执法检查工作,进一步贯彻落实国务院《全面推进依法行政实施纲要》和国务院办公厅《关于推行交通行政执法责任制的若干意见》,推动交通法律、法规、规章的正确实施,深入推行交通行政执法责任制,推出一批“交通依法行政示范单位”、“交通行政执法责任制示范单位”和“交通文明执法标兵”、“交通法制先进工作者”,加强行政执法监督机制建设,提高交通行政执法水平,全面推进依法治交,为提高“三个服务”的能力与水平、推进现代交通业发展提供法制保障。

二、检查内容

(一)依法行政工作的组织领导情况

1.建立主要领导负责依法行政工作机制的情况;

2.法制机构建设和法制机构的工作条件;

3.制定年度推进依法行政工作安排方案,并对方案落实情况进行监督、检查的情况;

4.开展依法行政知识教育培训工作情况;

5.把依法行政工作纳入单位工作人员年度奖惩考核内容的情况。

(二)规范行政执法行为情况

1.行政执法人员取得行政执法资格和行政执法证件;

2.行政执法人员执法行为规范、文明;

3.行政许可、行政审批行为符合有关规定,依法履行职责;

4.按照法律、法规和规章的规定履行行政执法职责,行政执法行为合法、适当;

5.执行收缴分离、罚缴分离制度情况;

6.建立行政处罚、行政许可等执法案卷情况。

(三)行政执法监督机制建设情况

是否建立健全了以下制度:

1.交通行政执法责任制;

2.交通行政执法公示制;

3.交通行政执法监督制;

4.交通行政执法案卷评查制。

(四)预防和化解交通行政争议,行政复议和行政应诉情况

1.行政复议机构设置和行政复议人员配备、行政执法队伍建设;

2.行政复议工作机制建设情况;

3.积极受理、公正审理行政复议案件,提高行政复议案件办理质量;

4.办理本单位作为被申请人的行政复议案件情况;

5.行政诉讼案件办理情况;

6.履行国家赔偿和行政补偿职责情况。

(五)法制宣传教育的情况

1.制定法制宣传教育规划或工作方案情况;

2.组织领导干部学法用法工作情况;

3.开展法制宣传教育培训情况;

4.组织开展交通法制宣传教育主题活动情况。

三、检查步骤和方法

本次监督检查采取全面检查与重点检查相结合,自查与互查、抽查相结合的方法,统一组织,上下联动,检查分五个阶段进行:

(一)组织动员阶段(3月份)

具体安排部署行政执法监督检查事宜,确定检查内容、检查程序和检查方法。各省(自治区、直辖市)交通主管部门、部海事局、长江航务管理局根据部的统一部署,制定本地区、本系统的具体检查工作方案,并组织动员部署。

(二)自查阶段(4—5月)

1.各省(自治区、直辖市)交通主管部门、部海事局、长江航务管理局根据《2008年交通行政执法检查内容和标准》(见附件1),组织对本地区、本系统的交通行政执法工作情况进行自查。

2.各地区、各系统的地市级以上交通行政主管部门和交通行政执法机构要将自查情况形成自查报告,上报至各省(自治区、直辖市)交通主管部门、部海事局、长江航务管理局;各省(自治区、直辖市)交通主管部门、部海事局、长江航务管理局要总结本地区、本系统的自查情况,并形成专题自查报告,连同本地区、本系统的地、市级以上(海事、长航为其一级直属机构)交通主管部门、交通行政执法机构的自查报告、自查评估得分表一起于2008年5月31日前报部。

3.各省(自治区、直辖市)交通主管部门、部海事局、长江航务管理局要对照《2008年交通行政执法检查内容和标准》,认真对本地区、本系统的各单位依法行政工作进行检查评估,并根据检查评估情况向部分别推荐1-2个“交通依法行政示范单位”、1-2个“交通行政执法责任制示范单位”、2-3名“交通文明执法标兵”和1名“交通法制先进工作者”。“交通依法行政示范单位”应当是自查评估得分在90分以上,并且在交通系统推进依法行政工作中起到模范示范作用的省级以下交通主管部门和交通行政执法机构。“交通行政执法责任制示范单位”应当是自查评估得分在85分以上,且“交通行政执法责任制”这项检查内容得分在7分以上的交通行政执法机构。“交通文明执法标兵”应当是其所在单位自查评估得分在85分以上,在交通行政执法工作中表现突出的交通行政执法人员(具体评选条件见附件2)。“交通法制先进工作者”应当是其所在单位自查评估得分在85分以上,从事交通法制工作(包括行政复议、执法监督、普法等工作),在推进交通行业依法行政工作中作出突出贡献的人员,包括法制工作的主管领导、法制工作机构的负责人和工作人员(具体评选条件附件3)。各推荐单位要认真填写《交通依法行政示范单位推荐表》、《交通行政执法责任制示范单位推荐表》、《交通文明执法标兵推荐表》和《交通法制先进工作者推荐表》(分别见附件4、附件5、附件6、附件7),提交自查报告、自查评估得分表、先进事迹材料以及推行依法行政工作的相关材料,于2008年5月31日前报部。

4.自查评估得分在70分以下的单位为不合格单位。各省(自治区、直辖市)交通主管部门、部海事局、长江航务管理局要对所属不合格单位提出相应的整改措施和整改期限,并形成专门报告于2008年5月31日前报部,部将视情进行抽查。

(三)互查阶段(6—7月)

6-7月份,部将在各单位自查的基础上,组织对各地区、各系统依法行政和行政执法工作进行互查。

1.互查组织

拟组织16个互查组,每组约3人,其中组长1人、组员约2人。(具体分组情况见附件8)

海事系统的互查工作由部海事局参照本方案,自行组织若干自查组在系统内进行互查。

部体改法规司司领导、法制与文明建设处的相关同志将视情参与到各组的互查工作中去。

2.互查时间

第一组至第八组的互查工作应当在6月1日—6月20日完成;第九组至第十六组的互查工作应当在6月23日—7月13日完成。具体互查时间可由各组组长商组员确定。

3.互查范围和互查对象

这次互查的范围包括全国31个省、自治区、直辖市和新疆生产建设兵团以及长航系统、海事系统。每个检查组负责检查2个省(自治区、直辖市)。

互查对象由各组组长根据被考察省市的自查报告商组员确定,要重点检查被推荐为“交通依法行政示范单位”、“交通行政执法责任制示范单位”以及自查不合格的交通主管部门和交通行政执法机构。

4.互查方式

(1)听取汇报、进行随机访谈或召开小型座谈会;

(2)查看执法案卷资料、掌握典型案例;

(3)查看执法现场,及时发现和纠正行政执法活动中的违法行为,对存在的问题提出整改意见;

(4)对执法人员就法律法规的相关规定和执法中应该遵循的规则进行抽查提问。

5.互查要求

(1)各检查组在开展互查工作前,要仔细审阅被检查省(自治区、直辖市)的自查情况报告,要按照检查工作的安排部署,结合检查地区的实际情况,制定详细的工作计划,明确具体工作要求和步骤,确保检查工作达到预期目的。

(2)检查组在检查期间,要按照《2008年交通行政执法检查内容和标准》,对被检查单位特别是被推荐为“交通依法行政示范单位”、“交通行政执法责任制示范单位”的单位认真进行评估打分。要根据检查内容、检查方法和要求,把握进度、摸清情况、发现问题、听取意见和建议,确保检查工作取得实效。检查组要严格执行廉洁自律的有关规定,不得接受礼品、礼金及有价证券,不得安排旅游活动,接待工作要厉行节约、轻车简从,尽量减少对考核单位的工作干扰。

(3)检查工作结束后,检查组要与被检查单位的负责同志交换意见,对检查中发现的问题及时提出改进意见和建议。要对检查情况进行认真总结,形成互查工作报告,并于检查结束后两周内向部提交互查工作报告和各被检查单位的互查评估得分表。互查工作报告要全面详实,有基本情况、具体数据和典型案例,互查工作报告中应当包括对被检查地区和单位,特别是被推荐为“交通依法行政示范单位”、“交通行政执法责任制示范单位”的考核意见以及对进一步推进依法行政工作和加强交通行政执法工作的建议。

(4)各级交通部门要积极配合互查工作,做好各项互查的准备工作,包括工作汇报、自查清理情况、典型案例等。

(5)部海事局要在本系统互查工作结束后,形成互查专题报告报部。

(四)重点抽查阶段(8月份)

互查工作结束后,部体改法规司将根据互查结果,视情商请驻部纪检组监察局,组织若干抽查小组深入部分省(自治区、直辖市)进行重点抽查。

(五)总结阶段(9—10月)

一是对自查情况、互查情况以及重点抽查情况进行归纳、分析、汇总,肯定成绩、指出不足、提出进一步推进依法行政工作的意见和建议,形成专题报告报部领导,并将此次检查情况向全国交通系统进行通报并抄报国务院法制办。

二是要认真处理好检查中暴露出来重要问题,对与法律、法规、规章相抵触的规范性文件,责令发布单位撤销或者修改;对不履行或者不严格履行法定职责的,责令履行或者限期改正;对作出的违法和不当的具体行政行为,纠正或者责令改正;行政执法主体不合法的,责令予以纠正。

三是对这次检查工作中掌握的好的经验和做法要及时进行总结和推广。对符合条件的单位,授予“交通依法行政示范单位”或“交通行政执法责任制示范单位”荣誉称号;对符合条件的个人,授予“交通文明执法标兵”或“交通法制先进工作者”荣誉称号。

四是要对在检查中掌握的系统内依法行政工作情况、执法责任制推行情况以及综合执法改革试点情况进行深入分析研究,把握规律性,提出建设性意见和建议,形成专题调研报告报部。

四、工作要求

(一)高度重视,周密谋划。

各级交通部门要深刻认识此次监督检查活动的必要性和重要性,要站在保证交通法律法规规章的正确贯彻实施,推进依法治交、推动现代交通业发展的高度,领导到位,精心组织,扎实推进,真正把这此检查作为今年交通法制工作的一件大事抓紧、抓实、抓好,抓出实效,确保不摆形式、不走过场。

(二)突出重点,明确目标。

要通过此次监督检查活动,加强对地方依法行政工作和交通法制工作的调研,探索解决交通系统依法行政工作中存在的矛盾和问题,进一步规范交通行政执法行为,推行交通行政执法责任制,提高交通行业依法行政水平,做到严格执法、文明执法、公正执法,切实推动交通行业依法行政工作迈上一个新台阶。

(三)协调配合,宣传到位。

为确保此次监督检查工作取得实效,各级交通部门要充分发挥新闻媒体的舆论宣传优势,及时宣传报道监督检查的有关情况,对典型经验和先进人物要进行积极宣传,对重大典型案件及处理结果要公开曝光,进一步扩大此次执法检查的效果与影响,推动监督检查工作取得实效。

卫生部办公厅关于印发《口腔颌面部恶性肿瘤放射性粒子植入治疗技术管理规范(试行)》的通知

卫生部办公厅


卫生部办公厅关于印发《口腔颌面部恶性肿瘤放射性粒子植入治疗技术管理规范(试行)》的通知

卫办医政发〔2009〕193号


各省、自治区、直辖市卫生厅局,新疆生产建设兵团卫生局:

为贯彻落实《医疗技术临床应用管理办法》,做好口腔颌面部恶性肿瘤放射性粒子植入治疗技术审核和临床应用管理,保障医疗质量和医疗安全,我部组织制定了《口腔颌面部恶性肿瘤放射性粒子植入治疗技术管理规范(试行)》。现印发给你们,请遵照执行。

二〇〇九年十一月十三日



口腔颌面部恶性肿瘤放射性粒子植入治疗技术管理规范(试行)


为规范口腔颌面部恶性肿瘤放射性粒子植入治疗技术的临床应用,保证医疗质量和医疗安全,制定本规范。本规范为技术审核机构对医疗机构申请临床应用口腔颌面部恶性肿瘤放射性粒子植入治疗技术进行技术审核的依据,是医疗机构及其医师开展口腔颌面部恶性肿瘤放射性粒子植入治疗技术的最低要求。
口腔颌面部恶性肿瘤放射性粒子植入治疗技术规范的应用范围包括:实体肿瘤影像(B超、CT、MRI等)引导下植入,经皮穿刺植入,手术直视下植入。
一、医疗机构基本要求
(一)医疗机构开展口腔颌面部恶性肿瘤放射性粒子植入治疗技术应当与其功能、任务相适应。
(二)三级综合医院、口腔医院或肿瘤医院,具有卫生行政部门核准登记的口腔颌面外科或头颈外科,具有影像引导技术设备如CT或MRI、数字减影血管造影(DSA)、B超等和治疗计划系统。
(三)医疗机构必须有卫生行政部门核发的《放射诊疗许可证》和食品药品监督管理部门核发的《放射药品使用许可证》(第二类及以上)。
(四)开展口腔颌面部肿瘤临床诊疗工作10年以上,床位不少于30张,其技术水平达到三级医院相关专业重点科室要求,在本省(自治区、直辖市)三级医院中处于领先地位。
(五)实施治疗场地要求。
1.符合放射粒子技术操作场地防护及无菌操作条件。
2.影像导引技术设备如CT或MRI、数字减影血管造影(DSA)、B超等,具备医学影像图像管理系统。
3.具备进行抢救手术意外必要的急救设备和药品,全程技术操作能够在心电、呼吸、血压、脉搏、血氧饱和度监测下进行。
4.具有符合国家规定的放射性粒子保管、运输设施,并由专人负责。
(六)按照国家有关放射防护标准制订防护措施并予实施。
(七)有至少2名具有口腔颌面部恶性肿瘤放射性粒子植入治疗技术临床应用能力的本院在职医师,有经过口腔颌面部恶性肿瘤放射性粒子植入治疗相关知识和技能培训的、与开展的本技术相适应的其他专业技术人员。
二、人员基本要求
(一)口腔颌面部恶性肿瘤放射性粒子植入治疗医师。
1.取得《医师执业证书》。执业范围为外科或口腔颌面外科专业。
2.有10年以上口腔颌面外科或头颈肿瘤外科临床诊疗工作经验,具有副主任医师及以上专业技术职务任职资格。
(二)治疗计划制订人员。
1.取得《医师执业证书》,执业范围为口腔颌面外科或头颈外科专业。
2.具备10年以上口腔颌面部肿瘤外科诊疗工作经验,熟练掌握本技术治疗计划系统。
(三)其他相关卫生专业技术人员。
经过口腔颌面部恶性肿瘤放射性粒子植入治疗相关专业系统培训并考核合格。
三、技术管理基本要求
(一)严格遵守口腔颌面部恶性肿瘤放射性粒子植入治疗技术操作规范和相关诊疗指南,根据患者病情,由患者主管医师、放射性粒子治疗医师、治疗计划制订人员选择治疗方案,因病施治,合理治疗,严格掌握放射性粒子治疗适应证和禁忌证。
(二)术前严格按本技术要求制订放射性粒子治疗计划,术后按操作规范要求实施治疗计划验证和评估。
(三)实施口腔颌面部恶性肿瘤放射性粒子植入治疗前,应当向患者及其家属告知手术目的、手术风险、术后注意事项、可能发生的并发症及预防措施等,并签署知情同意书。
(四)建立健全口腔颌面部恶性肿瘤放射性粒子植入治疗后随访制度,并按规定进行随访、记录。
(五)根据《放射性同位素与射线装置安全和防护条例》、《放射性药品管理办法》等放射性物质管理规定,建立放射性粒子的采购、储存、使用、回收相关制度,建立放射性粒子使用登记档案。
(六)建立放射性粒子遗落、丢失、泄漏等情况的应急预案。
(七)医疗机构按照规定定期接受环境评估,相关医务人员按照规定定期接受放射性防护培训及体格检查。
(八)在完成每例次口腔颌面部恶性肿瘤放射性粒子植入治疗后,都要保留相关信息,建立数据库。
(九)医疗机构每年完成口腔颌面部恶性肿瘤放射性粒子植入治疗不少于20例;具有口腔颌面部恶性肿瘤放射性粒子植入治疗临床应用能力的医师作为术者每年完成口腔颌面部恶性肿瘤放射性粒子植入治疗不少于10例。
(十)医疗机构和医师按照规定定期接受口腔颌面部恶性肿瘤放射性粒子植入治疗技术临床应用能力审核,包括病例选择、放射有效率、严重并发症、药物并发症、医疗事故发生情况、术后病人管理、病人生存质量、随访情况和病历质量等。
(十一)其他管理要求。
1.使用经国家食品药品监督管理部门批准使用的放射性粒子。
2.建立放射性粒子入库、库存、出库登记制度,保证放射性粒子来源去向可追溯。在实施本技术治疗的病人住院病历中留存放射性粒子相关合格证明文件。
3. 不得违规重复使用与放射性粒子相关的一次性医用器材。
4.严格执行国家物价、财务政策,按照规定收费。